債的擔(dān)保與債的保全

　　一、債的擔(dān)保的概念、特征和作用

　　(1)債的擔(dān)保的概念

　　債的擔(dān)保，是指為促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律措施。

　　(2)擔(dān)保的法律特征

　�、購膶傩�。債的擔(dān)保，在主債權(quán)人與擔(dān)保人之間形成了擔(dān)保債權(quán)。擔(dān)保債權(quán)為從屬于主債權(quán)的從權(quán)利。從債權(quán)以主債權(quán)的存在為前提條件，隨主債的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨主債的消滅而消滅，一般也隨主債的變更而變更。當(dāng)主債權(quán)得以實現(xiàn)時，擔(dān)保債權(quán)自然消滅。

　�、谘a(bǔ)充性。擔(dān)保合同一旦生效，就在主債關(guān)系基礎(chǔ)上補(bǔ)充了某種權(quán)利義務(wù)，從而使增強(qiáng)了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的可能性。這種可能性，在主債務(wù)人不依法履行義務(wù)時就表現(xiàn)出來。

　�、郾Ｕ蟼鶛�(quán)實現(xiàn)性。這是設(shè)定擔(dān)保債權(quán)的意義所在。即使主債務(wù)人不能履行債務(wù)，被擔(dān)保的債權(quán)一般也能實現(xiàn)。

　�、芷降茸栽感�。

　　債的擔(dān)保的設(shè)立，是當(dāng)事人平等協(xié)商的結(jié)果。

　　(3)債的擔(dān)保的作用

　　確保債權(quán)的實現(xiàn)。

　　二、債的擔(dān)保方式及其法律要求

　　1.保證

　　(1)保證的概念和法律特征

　　保證，是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債權(quán)人不能履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　保證的法律特征是：

　�、俑綇男裕罕ＷC債務(wù)以主合同的存在或?qū)�來可以存在為前提，其范圍和�?qiáng)度不能超過主合同中的債務(wù)，不能與主合同中的債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移，隨主合同的消滅而消滅;

　�、讵毩⑿裕罕ＷC合同是從合同，但是保證人與債權(quán)人簽訂的獨立合同，其內(nèi)容和條款可以由當(dāng)事人約定;

　　③補(bǔ)充性或連帶性：保證合同是約定由保證人以自己的信譽(yù)或特別財產(chǎn)擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人承擔(dān)補(bǔ)充或連帶責(zé)任。

　　(2)保證的設(shè)立

　　保證因保證合同而設(shè)立。

　　保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議。保證責(zé)任分為一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任。

　　保證合同有效的條件：

　　(一)主體合格：

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條規(guī)定："國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。"

　　第九條規(guī)定："學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。 "

　　第十條規(guī)定："企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

　　企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。"

　　(二)意思表示真實;

　　(三)內(nèi)容合法。