研討信用證軟條款
來源：育路單證/跟單發(fā)布時(shí)間：2008-07-28 09:06:25
信用證作為國際貿(mào)易中重要的信用支付工具，目前已經(jīng)被各國銀行和絕大多數(shù)商人在國際貿(mào)易結(jié)算中普遍使用。通過信用證結(jié)算可以有效地消除處于不同國家和地區(qū)的買賣雙方對彼此信用的不信任感，支持國際貿(mào)易的順利進(jìn)行。但信用證的獨(dú)立抽象屬性以及相關(guān)立法的不完善，使得信用證在使用過程中出現(xiàn)了各種問題，其中“軟條款”問題尤為典型。信用證中的軟條款常常使得受益人無法依據(jù)信用證規(guī)定交付單據(jù)，獲得貨款。信用證軟條款的存在，損害了信用證受益人的合法權(quán)益，嚴(yán)重影響了信用證在國際貿(mào)易結(jié)算中的地位和作用。因此，有必要對信用證的軟條款進(jìn)行系統(tǒng)深入研究。
一、信用證軟條款的概念
所謂信用證軟條款（Soft Clause），是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條款。含有軟條款的信用證，又稱“軟條款信用證”。信用證出現(xiàn)軟條款的后果是信用證的支付被申請人或開證行單方面所控制，使得作為出口方的受益人收取貨款的權(quán)益無法得到保障�？顥l款嫁接在“信用證”這一具有銀行信用的結(jié)算方式上，加上軟條款的形式千變?nèi)f化，沒有固定的模式，可以隨意制定，特別是一些軟條款的表述十分專業(yè)，使其難以被非資深的專業(yè)人員所注意和理解。軟條款的隱蔽性很大，一般不易引起受益人的警覺，因而常常被不法商人用做詐欺、違約、拒付的有效法律手段和工具。
二、信用證軟條款的類型
信用證從根本上說是一種合同，信用證的格式靈活多樣，各開證行所開立的信用證措辭各異，而且信用證交易涉及到許多環(huán)節(jié)，因此，反映在信用證軟條款上，也是五花八門，應(yīng)有盡有。為了提高外貿(mào)人員和銀行人員防范信用證軟條款的專業(yè)知識和水平，減少因軟條款對銀行，尤其是外貿(mào)公司所造成的損失，有必要對信用證的軟條款進(jìn)行歸類、整理，并找出各種軟條款的共同特征。
（一）在信用證生效環(huán)節(jié)上制造障礙的軟條款
1．信用證含有暫時(shí)不生效、須經(jīng)再次通知后才生效的軟條款。按照正常情況，受益人收到的信用證應(yīng)當(dāng)是已生效的信用證。但是，有一類信用證軟條款卻規(guī)定開來的信用證暫不生效，待到貨樣經(jīng)開證申請人確認(rèn)后再通知生效，或待進(jìn)口許可證簽發(fā)后再通知生效，或由開證行簽發(fā)通知后生效。不管此類軟條款形式如何變化，其本質(zhì)集中到一點(diǎn)，就是信用證必須在滿足開證申請人提出的某些條件后才生效。這樣，開證申請人或開證行、通知行完全掌握了信用證生效的主動權(quán)。這種情況一般發(fā)生在開證申請人為實(shí)力不太雄厚的中間商，其中最容易迷惑受益人的條款就是由開證申請人檢驗(yàn)貨物樣品合格后才通知信用證生效的軟條款。由于受益人認(rèn)為自己已經(jīng)按合同規(guī)定寄出了符合質(zhì)量要求的樣品，因此也開始著手積極準(zhǔn)備發(fā)貨。從法律上看，即使樣品與合同規(guī)定的質(zhì)量要求完全一致，如果市場價(jià)格發(fā)生變化，只要開證申請人拒絕發(fā)送生效通知，受益人手中的信用證仍然毫無意義。
2．信用證中含有附條件生效軟條款。有的信用證中規(guī)定待特定條件滿足以后信用證再生效。這種特定條件通常是由買方加以控制。如規(guī)定必須取得進(jìn)口國政府批準(zhǔn)證書或經(jīng)外匯管理局核準(zhǔn)。對于含有這種軟條款的信用證，受益人的利益很難保障。
3．信用證中的條款不完整，但約定有以后再進(jìn)行修改的軟條款。如有的信用證中規(guī)定，航運(yùn)公司、船名、起運(yùn)港、目的港或驗(yàn)貨人、裝船日期等，由買方另行通知開證行，開證行再以修改書的形式通知受益人。對這類條款的性質(zhì)如何認(rèn)定，理論界存在爭議，即這“修改款”到底應(yīng)該是作為信用證的生效要件，還是僅僅是作為日后對信用證的一項(xiàng)修改的約定。但無論屬于哪一種情況，均對受益人的權(quán)益帶來嚴(yán)重的影響。如是前者的話，一旦買方不發(fā)修改書，作為受益人的賣方則無法得到信用證的付款保障。而如果是后者的話，盡管在理論上可以認(rèn)為：一旦買方不發(fā)修改書，銀行在審單時(shí)可以根據(jù)UCP500第9條d項(xiàng)第3款的規(guī)定以及第21條的規(guī)定，在受益人提交的單據(jù)與其他所規(guī)定的單據(jù)不矛盾時(shí)可以向受益人付款，但是在實(shí)踐中這是行不通的。因?yàn)樾庞米C所缺少的有關(guān)航運(yùn)公司、船名、起運(yùn)港、目的港或驗(yàn)貨人、裝船日期等條款，恰恰是信用證交易中最核心的條款。沒有這些條款，受益人無法裝船，也就無法獲得提單，所以該信用證是無法履行的。由于這樣的條款不符合UCP500第5條a款規(guī)定開立信用證應(yīng)“完整和明確”的基本要求，因此可以認(rèn)為它是沒有生效的條款。
�。ǘ┰谛庞米C的單證獲得上制造障礙的軟條款
申請人或者開證行通過對受益人獲得信用證約定單證的渠道設(shè)置特別的障礙，使得受益人難以獲得約定單證，甚至無法獲得約定單證，或者將受益人能否獲得約定單證的主動權(quán)掌握的申請人和開證行的手中，通過人為設(shè)置的“條件”，使得受益人獲得貨款的權(quán)利受到種種限制和制約。根據(jù)申請人或開證行設(shè)置障礙的環(huán)節(jié)不同，大致又可以分為以下幾種情況：
1．信用證規(guī)定，必須由開證申請人或其指定人驗(yàn)貨并簽署質(zhì)量檢驗(yàn)合格證書或者貨物收據(jù)。一般信用證均規(guī)定以賣方所在國檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)證書作為議付單據(jù)。但是，此類軟條款卻規(guī)定質(zhì)量檢驗(yàn)證書或音貨物收據(jù)由開證申請人或其指定人出具。這類要求由開證申請人出具質(zhì)量檢驗(yàn)證書或者貨物收據(jù)的“軟條款”，對受益人和出口地銀行極為不利。開證申請人簽發(fā)檢驗(yàn)證這一條款，不僅違反了有關(guān)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)需由一個獨(dú)立貿(mào)易關(guān)系人之外的第三者、一個有資格、有權(quán)威性的檢驗(yàn)專業(yè)機(jī)構(gòu)來執(zhí)行的慣例，而且也違背了UCP500第4條規(guī)定：“在信用證業(yè)務(wù)中，各有關(guān)當(dāng)事人處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關(guān)的貨物服務(wù)或其他行為�！�
這樣，只有開證申請人出具或經(jīng)過其同意的質(zhì)量檢驗(yàn)證書或者貨物收據(jù)才能作為議付單據(jù)，等于把是否接受貨物的主動權(quán)交給了開證申請人，違背了正常的國際貿(mào)易程序。此類軟條款又往往與開證申請人企圖詐騙受益人預(yù)付的履約保證金或開證押金有關(guān)。開證申請人一旦收到上述預(yù)付款項(xiàng)，便對貨物品質(zhì)橫加挑剔，拒絕簽發(fā)質(zhì)量檢驗(yàn)證書，最終達(dá)到欺詐的目的。這類由申請人本人或其指定人簽發(fā)單據(jù)的軟條款，其最大的危險(xiǎn)性在于當(dāng)行情下跌或進(jìn)口商找到更便宜的貨物時(shí)，申請人可以利用這一條，不派人檢驗(yàn)或收貨，出口商拿不到證下結(jié)匯所需的單據(jù)，必定遭受損失。這種條款實(shí)際上已經(jīng)改變了信用證付款的可靠性，變成了受益人必須在開證申請人接受貨物之后才能得到貨款。
2．信用證規(guī)定，貨物質(zhì)量檢驗(yàn)證書須經(jīng)開證行或者通知行核實(shí)。根據(jù)慣例，銀行不介入買賣或不參與交易，而上述部分條款開證人授權(quán)的代表簽字須經(jīng)本行（開證行）或通知行證實(shí)等，意味著銀行參與了交易，違背了國際貿(mào)易慣例。因此，這種條款，明顯是開證申請人與開證行串通一氣，坑害出口商的。假設(shè)出口商所交貨物與合同規(guī)定完全一致，開證申請人授權(quán)的代表也出具了檢驗(yàn)證，只要開證申請人勾結(jié)銀行，指示銀行否認(rèn)該代表是經(jīng)該行同意的，那么，企業(yè)就不能從銀行獲得貨款。
這種軟條款情況下，即使申請人檢驗(yàn)并出具了證書，如果未經(jīng)開證行證實(shí)，也會造成單證不符。這類軟條款不但可以讓申請人在受益人發(fā)貨前占據(jù)主動，而且在付款時(shí)也可以收放自如。他可以在開證行留張三的印鑒而派李四去簽單，這樣如果行情看漲時(shí)他可以簽發(fā)檢驗(yàn)證，而到付款時(shí)萬一行情下跌，可以利用 “印鑒不符”拒付。由于無法掌握開證申請人在開證行預(yù)留印鑒或簽字，敵對受益人所提供的單據(jù)是否符合信用證要求完全無知，因而收匯的安全性和及時(shí)性根本沒有保障。如果出口地銀行根據(jù)該信用證為作為受益人的出口商辦理了“打包貸款”，銀行的信貸資金安全也會受到嚴(yán)重影響。
3．信用證規(guī)定，為了便于檢驗(yàn)貨物，信用證項(xiàng)下的單據(jù)將無償放給開證申請人。在美國的采證中，如果出口產(chǎn)品系食品時(shí)常常見到這樣的條款。這類條款往往出現(xiàn)在“致銀行指示”一欄中，容易被受益人忽視。初涉對美食品出口業(yè)務(wù)的受益人往往不了解FDA（美國食品藥品檢驗(yàn)局）是怎么一回事，沒有銀行的提醒，難以看到其隱患。美國的食品檢疫標(biāo)準(zhǔn)是十分嚴(yán)格的，經(jīng)過長途運(yùn)輸?shù)呢浳锶绻礁酆笪茨芡ㄟ^檢驗(yàn)，受益人必定遭受損失。如果銀行僅看到提單條款中物權(quán)憑證齊全，忽略了這類軟條款辦理融資，則會出現(xiàn)很大的風(fēng)險(xiǎn)。
4．信用證中設(shè)定其他有關(guān)特別規(guī)定的軟條款。如信用證規(guī)定，只有在貨物運(yùn)到到達(dá)港后才能支付貨款，或者貨到目的港后通過進(jìn)口商品檢驗(yàn)才付款，或者取得配額或符合其他當(dāng)?shù)卣?guī)定后付款，或者信用證規(guī)定開證行有權(quán)在開證申請人未付款的條件下將單據(jù)放給開證申請人，或者規(guī)定議付行僅在收到開證行授權(quán)后才能向受益人付款。
上述條款都是一些非正常性條款，也是出口商所不應(yīng)接受的。這些條款或者使信用證暫不生效，或者由開證申請人掌握實(shí)際付款主動權(quán)，或者由開證申請人與開證行、通知行聯(lián)合掌握付款權(quán)，而事實(shí)上使信用證受益人的權(quán)益受到損害。
三、國際商會對信用證軟條款的態(tài)度
國際信用證交易中廣泛適用的UCP500系國際商會所制訂。因此，國際商會對信用證軟條款的態(tài)度，對我們研究信用證軟條款具有重要意義。
迄今為止，在筆者能夠檢索到的文獻(xiàn)中，沒有看到國際商會對軟條款作出禁止的書面文件和資料，現(xiàn)行的UCP500也沒有任何禁止軟條款的條款。根據(jù)UCP500第5條a款“開立信用證的指示、信用證本身、對信用證的修改指示及修改書本身必須完整和明確”�？梢姡瑖H商會的UCP500對信用證條款的要求只是“完整和明確”，而一旦軟條款的措辭如果是“完整和明確”的，就符合了UCP500的要求。因此，可以說國際商會的UCP500并沒有禁止信用證的“軟條款”。
國際商會在ICC5351號案中指出：這個案例說明這類信用證沒有提供保障，不應(yīng)開立；受益人使用了該證，就應(yīng)該對貨物和貨款的損失負(fù)全責(zé)；銀行沒有義務(wù)通知此類信用證。對此，一些學(xué)者認(rèn)為“國際商會銀行委員會對軟條款本身及開立軟條款信用證的銀行也持否定態(tài)度”。
筆者不同意這種看法。事實(shí)上，國際商會銀行委員會雖然不提倡開立含有軟條款的信用證，但是如果銀行堅(jiān)持開立軟條款信用證，國際商會并不因此而認(rèn)為銀行開立軟條款信用證是非法的。相反，國際商會根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，將信用證的開證視為是訂立合同雙方之間的要約和承諾，將信用證條款看作是開證行與受益人之間雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。開證行根據(jù)開證申請人的請求，開出帶有軟條款的信用證只是發(fā)出一項(xiàng)要約，而受益人完全有權(quán)利對該信用證及其軟條款提出異議，要求修改或者重新開立。如果受益人對含有軟條款的信用證沒有提出異議，就是默示承諾。受益人應(yīng)當(dāng)按照信用證的要求提供符合信用證條款的各種單據(jù)。受益人繼而裝運(yùn)、交單，意味著信用證這項(xiàng)合同在開證行和受益人之間有效成立，并得到受益人的部分履行。對于受益人因信用證含有軟條款而無法全部履行所造成的損失，由于開證行沒有過錯，受益人無法追索開證行，因此最終只能由受益人自己承擔(dān)。
四、信用證軟條款的法律性質(zhì)
�。ㄒ唬┸洍l款的根本法律特征是將信用證變?yōu)楦綏l件的法律文件
在正常情況下，信用證一經(jīng)開立，即產(chǎn)生法律效力。而含有軟條款的信用證是將信用證本身變?yōu)楦綏l件的法律文件。在我們以上分析的各種類型的軟條款中，第一類軟條款將信用證變成為附“生效”條件的法律文件，所附條件不成就，信用證雖然已經(jīng)開立，但不生效。這類軟條款導(dǎo)致信用證法律關(guān)系無法建立，所以對開證行和申請人沒有任何約束力；第二類軟條款則將信用證變成附“實(shí)現(xiàn)”條件的法律文件，而且該實(shí)現(xiàn)的條件很難成就。含有第二類軟條款的信用證雖然一經(jīng)開立即已經(jīng)生效，但是如果信用證中所附的實(shí)現(xiàn)條件的主動權(quán)完全控制在申請人或者第三人手中，則受益人完全是被動的。如果申請人或者第三人不予配合，使得受益人無法獲得議付所需的單證，就會導(dǎo)致受益人就無法議付，最終不能獲得信用證項(xiàng)下的貨款。
本里所謂附條件的法律文件，是揭開證行對其承擔(dān)付款責(zé)任特別設(shè)定一定的條件，而把條件的成就與否作為限制受益人權(quán)利的根據(jù)，以條件是否成就來決定信用證付款行為的效力發(fā)生或消滅的根據(jù)。那么如何解釋信用證中的“條件”？含有附條件條款的信用證是否合法呢？“條件”一詞在各國法律和法學(xué)著作中經(jīng)常出現(xiàn)，但其含義有不同解釋。英美法系的“先決條件”是指以一方首先履行某種行為作為對方履行義務(wù)的前提條件。而大陸法上的“條件”是指將來不一定發(fā)生的某些法律效果。大陸法系中條件分為停止條件和解除條件兩種。對于停止條件，一些學(xué)者認(rèn)為“是限制法律行為發(fā)生法律效力的條件，即只有條件成就時(shí)，法律行為才能發(fā)生效力，如條件不成就，法律行為就不發(fā)生法律效力�！币虼耍Ｖ箺l件一般被解釋為當(dāng)事人約定的旨在決定或者限制其法律行為發(fā)生效力的條件，即已經(jīng)成立的法律行為在當(dāng)事人約定的條件成就以前，其效力處于停止?fàn)顟B(tài)，待條件成就，法律行為才發(fā)生效力，當(dāng)事人方可行使條件或者必須履行義務(wù)。我國《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。”無論是國外大陸法系和英美法系，還是我國的民事立法，均承認(rèn)民事法律行為可以附條件�？梢�，附條件的民事法律行為，其本身的合法性不容置疑。因此，含有附條件條款的信用證，就總體而言其合法性也是不容置疑的。
（二）信用證軟條款所附條件的法律屬性
1．信用證軟條款中所附的“條件”是當(dāng)事人所議定的而非法定的。開證行根據(jù)申請人的請求而開立了含有軟條款的信用證，其生效條件或者付款條件是開證行在信用證中所訂立，受益人沒有表示異議而形成的信用證條款。根據(jù)合同法原理和國際信用證慣例，受益人對軟條款沒有作出明示的反對，即表示默示接受該軟條款。因此，軟條款可以視為是開證行和受益人雙方當(dāng)事人的意思表示一致的結(jié)果，這是當(dāng)事人意思表示的一部分�？梢�，作為條件的事實(shí)是當(dāng)事人自己所選擇約定的，是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，而不是由法律規(guī)定的條件。因此，信用證各方當(dāng)事人，即開證行和受益人均受包括軟條款在內(nèi)的信用證條款內(nèi)容的約束，應(yīng)承擔(dān)違反包括軟條款在內(nèi)的信用證條款約定義務(wù)的法律后果。
2．信用證軟條款中所附的“條件”不得與買賣行為的主要內(nèi)容相矛盾。由于信用證是一種支付方式，是作為支持基礎(chǔ)合同即國際貨物買賣合同的順利履行而產(chǎn)生的一種單證交易，所以，信用證的條款和內(nèi)容應(yīng)與買賣合同的約定保持一致，能夠相互承接。因此信用證中所附的條件，不得與信用證交易的主要內(nèi)容相矛盾。如受益人與開征申請人之間的基礎(chǔ)合同約定“貨物必須分三批裝運(yùn)”，但是信用證條款卻規(guī)定“分批裝運(yùn)提單不予接受”，信用證所附條件，即非分批裝運(yùn)提單，與貨物買賣交易中當(dāng)事人約定的分批裝運(yùn)是互相矛盾的，則將導(dǎo)致受益人無所適從。
對于以與信用證交易主要內(nèi)容相矛盾的事實(shí)作為信用證付款條件，法律上如何處理，學(xué)者有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果“條件”與主要內(nèi)容相矛盾，則該行為本身無效。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果該“條件”決定著民事行為效力的發(fā)生，則該行為無效；如果該“條件”決定著民事行為效力的消滅，則視為未附條件。
�。ㄈ└綏l件的軟條款對開證行的約束力
以上分析的第一類軟條款，將信用證變成為附“生效”條件的法律文件，如所附條件不成就，信用證雖然已經(jīng)開立但不生效。這類軟條款導(dǎo)致信用證法律關(guān)系無法建立，所以對開證行和申請人沒有任何法律約束力。
含有第二類軟條款的信用證，一經(jīng)開立即已經(jīng)生效。那么在信用證生效之后，在付款條件成就以前，開證行與受益人之間是什么關(guān)系？開證行附條件的付款承諾行為一旦生效，則已經(jīng)在開證行與受益人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，雙方均應(yīng)受法律關(guān)系的約束。對于受益人來說，因條件的可能成就而可能使其享受權(quán)利，或者可能獲得一定的利益，這種可能的或者有希望獲得的權(quán)利或利益，稱為“希望權(quán)”或者“期待權(quán)”。由于這種權(quán)利因條件的成就，將從不確定的權(quán)利變?yōu)榇_定的權(quán)利，并將給受益人帶來利益，因此法律保護(hù)受益人的期待權(quán)，禁止他人侵害。開證行在付款承諾條件成就以前，侵害受益人或者其他利害關(guān)系人的期待權(quán)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。附條件的付款承諾行為的約束力還表現(xiàn)在以下幾個方面：
1．在附條件的付款承諾行為對開證行發(fā)生法律效力以后，即使當(dāng)事人已經(jīng)喪失民事行為能力、喪失對標(biāo)的物的處分權(quán)，該附條件的付款承諾行為的效力不受影響，仍然因條件的成就而使付款行為效力發(fā)生或者消滅。
2．在附條件的付款承諾行為對開證行發(fā)生法律效力以后，在條件未成就以前，開證行不得為了自身的利益，以不正當(dāng)行為阻止條件的成就。如果開證行以不正當(dāng)行為阻止條件成就的，視為條件成就。當(dāng)然，這里開證行對條件成就的阻止行為（包括作為或不作為）必須與受益人條件不成就之間存在因果關(guān)系。如果開證行實(shí)施不正當(dāng)行為并不影響條件的成就與不成就，則不適用法律的這種制裁措施。
五、信用證軟條款的防范措施
香港著名學(xué)者楊良宜先生認(rèn)為“世界上沒有制度可防止欺詐”。楊先生略作夸張的手法，形象地揭示了遏制欺詐行為困難性。盡管如此，采取合理的防范措施，可以減少和降低軟條款對作為受益人的出口商所造成損失的程度，維護(hù)信用證作為國際貨物買賣重要支付方式的地位。為此作為信用證軟條款的防范措施，國際社會和信用證當(dāng)事人應(yīng)該在以下幾方面作出努力：
�。ㄒ唬┙y(tǒng)一信用證的格式和條款
國際社會采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)格式的信用證，可以有效避免產(chǎn)生各種防不勝防的軟條款。國際社會從上世紀(jì)初就開始作統(tǒng)一信用證格式的努力。美國早在 1922年就曾經(jīng)制定了一套標(biāo)準(zhǔn)格式，稱為“商業(yè)信用證大會格式”（Commercial Credit Conference Form），但是由于各家銀行對其形式及其用語意見分歧太大，最終未被全面采用。國際商會自成立以來，一直致力于信用證格式的標(biāo)準(zhǔn)化，1951年以159 號出版物公布了信用證標(biāo)準(zhǔn)格式。此后，又于1970年重新制訂，以268號出版物公布，并定名為《跟單信用證開證格式》（Standard Forms for the Issuing of Documentary Credit）。1979年，國際商會再次以323號出版物公布了新型的標(biāo)準(zhǔn)格式，1984年又有所修訂。雖然目前國際信用證實(shí)踐中尚未接受國際商會推薦的標(biāo)準(zhǔn)格式，但是基于目前銀行國際備用信用證（Standby L／C）業(yè)務(wù)中所采用的格式已經(jīng)高度統(tǒng)一的事實(shí)，相信隨著國際社會的不斷努力，在不遠(yuǎn)的將來在國際信用證業(yè)務(wù)中采取統(tǒng)一的信用證格式和條款，應(yīng)該是可以翹首企盼的。屆時(shí)，將大大減少和消除軟條款現(xiàn)象。
�。ǘ┬庞米C條款應(yīng)平衡買賣雙方的權(quán)利義務(wù)
現(xiàn)行的UCP500號規(guī)定的信用證對于賣方的權(quán)益保護(hù)比較充分，而對于買方的保護(hù)則不夠，主要是買方在開出信用證后，在賣方獲得支付之前，無法了解貨物的實(shí)際情況。有時(shí)即使是很快發(fā)現(xiàn)賣方欺詐，但已無力回天。這種權(quán)利義務(wù)的傾斜使得買方試圖尋求有利于保護(hù)自己交易安全的措施，從而為信用證 “軟條款”的產(chǎn)生提供了動因。所以信用證制度和條款應(yīng)該給予買方一個合理的機(jī)會，使其在付款之前知道貨物的真實(shí)情況。如可以作如下設(shè)計(jì)：規(guī)定議付行在收到賣方提交的各種單據(jù)的同時(shí)，應(yīng)將其復(fù)印件迅速地交給買方，使買方通過單據(jù)可以大致地了解賣方有沒有欺詐；與此同時(shí)，應(yīng)該賦予買方一定的權(quán)利，即只要買方提出異議（以書面的形式作出），銀行就可以拒絕向賣方付款，但僅限于較短的時(shí)間內(nèi)。如果在這段時(shí)間內(nèi)買方未采取有效的司法救濟(jì)措施的話，銀行可以無條件放款，而且一旦買方指示錯誤，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。這筆費(fèi)用應(yīng)按照一個固定的值，事先在信用證中加以約定，只要買方作出了指示，而且在規(guī)定的期限內(nèi)未能證明其指示的正確性，便推定其指示錯誤，在信用證中的這一條款自動生效，由付款行一并支付給受益人。我們相信，通過信用證條款平衡買賣雙方的權(quán)利義務(wù)，可以減少作為申請人的買方再以軟條款來維護(hù)自己權(quán)益的現(xiàn)象。
（三）外貿(mào)公司在從事出口貿(mào)易時(shí)加強(qiáng)防范措施
外貿(mào)公司在從事出口貿(mào)易過程中應(yīng)加強(qiáng)防范措施，提高業(yè)務(wù)人員的外貿(mào)專業(yè)知識和水平，尤其是信用證法律知識，并對業(yè)務(wù)中的以下幾個關(guān)鍵問題特別重視：
第一，交易前必須選擇好可靠的交易伙伴。對于陌生的客戶，一般應(yīng)通過銀行或有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行資信調(diào)查，尤其在知道對方為中間商時(shí)，對其經(jīng)濟(jì)實(shí)力和履約情況更應(yīng)著重了解。楊良宜先生曾指出：“以信用證付款的買方要非常小心，即拉丁文的Caveat emptor。買方必須指導(dǎo)他打交道的是誰”。在信用證軟條款防不勝防的今天，這一告誡同樣適用于賣方。實(shí)踐證明，選擇可靠的交易伙伴，是避免賣方被欺詐或陷于被動局面的最佳途徑。
第二，必須重視國際貿(mào)易合同條款的擬訂。由于信用證條款往往是根據(jù)國際貿(mào)易合同條款開出的，因此，合同條款，尤其是對有關(guān)信用證項(xiàng)下應(yīng)提交之各項(xiàng)單據(jù)、對開證時(shí)間、有效期、開證行等均應(yīng)規(guī)定得嚴(yán)密、無懈可擊；最好對提交的提單、保險(xiǎn)單、發(fā)票、檢驗(yàn)證書、產(chǎn)地證書等在合同中明確加以規(guī)定。若能考慮到各類可能發(fā)生的情況，則出現(xiàn)信用證軟條款的可能性也會相應(yīng)減少。即使出現(xiàn)了與合同要求不符的信用證條款，受益人也可以合同為依據(jù)要求修改。如果開證申請人拒絕修改，也容易引起賣方的注意。反之，如果合同本身就不明確，出現(xiàn)了信用證軟條款時(shí)就無法有理有據(jù)地要求修改，甚至還可能被開證申請人指責(zé)為拒不履行合同。
第三，在收到信用證后及時(shí)審查。一旦發(fā)現(xiàn)軟條款，應(yīng)立即要求開證申請人修改，同時(shí)規(guī)定開證申請人修改或提出其他保證的最后期限，并說明由此引起的時(shí)間延誤應(yīng)通過開證申請人延長信用證有效期加以彌補(bǔ)。在開證申請人經(jīng)再三請求仍拒不修改時(shí)，受益人可以聲明中止合同履行，要求開證申請人提供有效的擔(dān)保，并保留因開證申請人違反合同規(guī)定條件開來信用證所造成損失的索賠權(quán)利。
第四，建立一套行之有效的識別標(biāo)準(zhǔn)。防范信用證軟條款的關(guān)鍵在于建立一套行之有效的識別標(biāo)準(zhǔn)，用來檢驗(yàn)信用證中是否含有軟條款、軟條款屬于哪種類型、對受益人有什么程度的影響，以此決定采取何種相應(yīng)的保護(hù)措施。通常情況下，可以出口貿(mào)易的流轉(zhuǎn)程序?yàn)榛A(chǔ)，將識別信用證軟條款的切入點(diǎn)分為信用證生效環(huán)節(jié)、貨物檢驗(yàn)環(huán)節(jié)、貨物裝船環(huán)節(jié)以及貨物驗(yàn)收環(huán)節(jié)等幾大類。對信用證軟條款的處理是以預(yù)防為主，并時(shí)刻注意運(yùn)用合同與相關(guān)法律的規(guī)定保護(hù)自己的合法權(quán)益。在未對信用證軟條款作出符合受益人利益的有效處理之前，受益人不宜急于準(zhǔn)備發(fā)運(yùn)貨物，以免造成更大損失。
結(jié) 語
在信用證中設(shè)置軟條款是特定歷史條件下申請人為了維護(hù)自身的利益，在國際貿(mào)易中取得有利地位而利用法律手段所采取的一種措施。由于目前 UCP500對于軟條款采取容忍的態(tài)度，所以要馬上完全杜絕軟條款的出現(xiàn)是不現(xiàn)實(shí)的。但是，一個好的、完整的制度應(yīng)該能夠盡可能的減少和降低這種欺詐發(fā)生的機(jī)率，因而對信用證制度本身的完善才是解決問題的根本出路。同時(shí)，出口商為了保護(hù)本身的權(quán)益，應(yīng)加強(qiáng)對信用證條款，尤其是軟條款的審核，以便及早發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)通知進(jìn)口商通過開證行來函或來電報(bào)修改或刪除，為順利出運(yùn)貨物和安全及時(shí)收匯鋪平道路。如果掌握了“軟條款”的法律特征以及各種表現(xiàn)形式，只要實(shí)踐中對信用證小心審核，我們就可以有效防止和避免軟條款給我們帶來的損失。