保函和備用信用證異同
來(lái)源：育路單證/跟單發(fā)布時(shí)間：2008-07-30 09:39:37
信用證是銀行用以保證買方或進(jìn)口方有支付能力的憑證。
在國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中，買賣雙方可能互不信任，買方擔(dān)心預(yù)付款后，賣方不按合同要求發(fā)貨；賣方也擔(dān)心在發(fā)貨或提交貨運(yùn)單據(jù)后買方不付款。因此需要兩家銀行做為買賣雙方的保證人，代為收款交單，以銀行信用代替商業(yè)信用。銀行在這一活動(dòng)中所使用的工具就是信用證。
可見(jiàn)，信用證是銀行有條件保證付款的證書，成為國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中常見(jiàn)的結(jié)算方式。按照這種結(jié)算方式的一般規(guī)定，買方先將貨款交存銀行，由銀行開(kāi)立信用證，通知異地賣方開(kāi)戶銀行轉(zhuǎn)告賣方，賣方按合同和信用證規(guī)定的條款發(fā)貨，銀行代買方付款。
信用證方式有三個(gè)特點(diǎn)：一是信用證不依附于買賣合同，銀行在審單時(shí)強(qiáng)調(diào)的是信用證與基礎(chǔ)貿(mào)易相分離的書面形式上的認(rèn)證。二是信用證是憑單付款，不以貨物為準(zhǔn)。只要單據(jù)相符，開(kāi)證行就應(yīng)無(wú)條件付款。三是信用證是一種銀行信用，它是銀行的一種擔(dān)保文件。
備用信用證的定義和前述信用證的定義并無(wú)不同，都是銀行（開(kāi)證行）應(yīng)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，向受益人開(kāi)立的，在一定條件下憑規(guī)定的單據(jù)向受益人支付一定款項(xiàng)的書面憑證。所不同的是，規(guī)定的單據(jù)不同。備用信用證要求受益人提交的單據(jù)，不是貨運(yùn)單據(jù)，而是受益人出具的關(guān)于申請(qǐng)人違約的聲明或證明。
傳統(tǒng)的銀行保函有可能使銀行卷入商業(yè)糾紛，美、日等國(guó)的法律禁止銀行開(kāi)立保函。于是美國(guó)銀行采用備用信用證的形式，對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)交易行為提供擔(dān)保。隨著銀行保函在應(yīng)用中性質(zhì)的變化，特別是1992年國(guó)際商會(huì)《見(jiàn)索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》的公布，銀行保函和備用信用證的內(nèi)容和作用已趨一致。所不同的只是兩者遵循的慣例不同。備用信用證運(yùn)用于“UCP 500”，而銀行保函則適用于上述《規(guī)則》。
備用信用證是擔(dān)保銀行向貼現(xiàn)或貸款銀行承諾到期為借款方償還債務(wù)，如果借款方到期償還了貸款，那么，備用信用證就備而不用，如果，借款方到期不歸還貸款，那么，備用信用證就起作用，擔(dān)保銀行就要為借款方向貸款銀行償還貸款。備用信用證有無(wú)條件兌付信用證和有條件兌付信用證。
備用信用證的種類很多，根據(jù)在基礎(chǔ)交易中備用信用證的不同作用主要可分為以下8類：
1．履約保證備用信用證（PERFORMANCE STANDBY）——支持一項(xiàng)除支付金錢以外的義務(wù)的履行，包括對(duì)由于申請(qǐng)人在基礎(chǔ)交易中違約所致?lián)p失的賠償。
2．預(yù)付款保證備用信用證（ADVANCE PAYMENT STANDBY）——用于擔(dān)保申請(qǐng)人對(duì)受益人的預(yù)付款所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。這種備用信用證通常用于國(guó)際工程承包項(xiàng)目中業(yè)主向承包人支付的合同總價(jià)10%-25%的工程預(yù)付款，以及進(jìn)出口貿(mào)易中進(jìn)口商向出口商支付的預(yù)付款。
3．反擔(dān)保備用信用證（COUNTER STANDBY）——又稱對(duì)開(kāi)備用信用證，它支持反擔(dān)保備用信用證受益人所開(kāi)立的另外的備用信用證或其他承諾。
4．融資保證備用信用證（FINANCIAL STANDBY）——支持付款義務(wù)，包括對(duì)借款的償還義務(wù)的任何證明性文件。目前外商投資企業(yè)用以抵押人民幣貸款的備用信用證就屬于融資保證備用信用證。
5．投標(biāo)備用信用證（ TENDER BOND STANDBY）——它用于擔(dān)保申請(qǐng)人中標(biāo)后執(zhí)行合同義務(wù)和責(zé)任，若投標(biāo)人未能履行合同，開(kāi)證人必須按備用信用證的規(guī)定向收益人履行賠款義務(wù)。投標(biāo)備用信用證的金額一般為投保報(bào)價(jià)的l％－5％（具體比例視招標(biāo)文件規(guī)定而定）。
6．直接付款備用信用證（DIRECT PAYMENT STANDBY）——用于擔(dān)保到期付款，尤指到期沒(méi)有任何違約時(shí)支付本金和利息。其已經(jīng)突破了備用信用證備而不用的傳統(tǒng)擔(dān)保性質(zhì)，主要用于擔(dān)保企業(yè)發(fā)行債券或訂立債務(wù)契約時(shí)的到期支付本息義務(wù)。
7．保險(xiǎn)備用信用證（INSURANCE STANDBY）——支持申請(qǐng)人的保險(xiǎn)或再保險(xiǎn)義務(wù)。
8．商業(yè)備用信用證（COMMERCIAL STANDBY）——它是指如不能以其他方式付款，為申請(qǐng)人對(duì)貨物或服務(wù)的付款義務(wù)進(jìn)行保證。
目前我國(guó)外商投資企業(yè)日益成為出口的一支重要力量，據(jù)統(tǒng)計(jì)，“三資”企業(yè)對(duì)外出口額已占中國(guó)出口總額的近六成，隨著國(guó)內(nèi)投資環(huán)境逐步完善，外商投資企業(yè)在國(guó)內(nèi)的采購(gòu)、投資逐年增加，形成了對(duì)人民幣資金的巨大需求。而國(guó)內(nèi)銀行對(duì)外商投資企業(yè)的融資持謹(jǐn)慎態(tài)度，因?yàn)榇蟛糠滞馍掏顿Y企業(yè)的營(yíng)運(yùn)中心在境外，銀行難以準(zhǔn)確評(píng)價(jià)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況，而企業(yè)擁有的抵押品如廠房、機(jī)器設(shè)備等價(jià)值不高，變現(xiàn)能力不強(qiáng)，銀行難以提供大額融資。備用信用證，以其巨大的靈活性，簡(jiǎn)便的操作性，日益成為外商投資企業(yè)重要的融資工具。
保函和備用信用證作為國(guó)際結(jié)算和擔(dān)保的重要形式，在國(guó)際金融、國(guó)際租憑和國(guó)際貿(mào)易及經(jīng)濟(jì)合作中應(yīng)用十分廣泛。由于二者之間日趨接近。甚至于有人將二者混同。事實(shí)上，二者之間既有基本類同之處，又有許多不同之處，準(zhǔn)確把握兩者之間的相似與區(qū)別，有助于在實(shí)際工作中正確運(yùn)用它們來(lái)促進(jìn)國(guó)際經(jīng)貿(mào)的開(kāi)展，也有利于保護(hù)有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，本文試對(duì)兩者作一比較。
一、保函和備用信用證的類同之處
（一）定義上和法律當(dāng)事人的基本相同之處
保函和備用信用證，雖然在定義的具體表述上有所不同，但總的說(shuō)來(lái)，它們都是由銀行或其他實(shí)力雄厚的非銀行金融機(jī)構(gòu)應(yīng)某項(xiàng)交易合同項(xiàng)下的當(dāng)事人（申請(qǐng)人）的請(qǐng)求或指示，向交易的另一方（受益人）出立的書面文件，承諾對(duì)提交的在表面上符合其條款規(guī)定的書面索賠聲明或其它單據(jù)予以付款。保函與備用信用證的法律當(dāng)事人基本相同，一般包括申請(qǐng)人、擔(dān)保人或開(kāi)證行（二者處于相同地位）、受益人。三者之間的法律關(guān)系是，申請(qǐng)人與但保人或開(kāi)證行之間是契約關(guān)系，二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是以開(kāi)立保函申請(qǐng)書或開(kāi)證行與受益人之間的法律關(guān)系則是以保函或備用信用證條款為準(zhǔn)。
（二）應(yīng)用上的相同之處
保函和備用信用證都是國(guó)際結(jié)算和擔(dān)保的重要形式，在國(guó)際經(jīng)貿(mào)往來(lái)中可發(fā)揮相同的作用，達(dá)到相同的目的。
在國(guó)際經(jīng)貿(mào)交往中，交易當(dāng)事人往往要求提供各種擔(dān)保，以確保債項(xiàng)的履行，如招標(biāo)交易中的投標(biāo)擔(dān)保，履約擔(dān)保，設(shè)備貿(mào)易的預(yù)付款還款擔(dān)保，質(zhì)量或維修擔(dān)保，國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中的付款擔(dān)保等，這些擔(dān)保都可通過(guò)保函或備用信用證的形式實(shí)現(xiàn)。從備用信用證的產(chǎn)生看，它正是作為保函的替代方式而產(chǎn)生的，因此，它所達(dá)到的目的自然與保函有一致之處。實(shí)踐的發(fā)展也正是如此。
�。ㄈ┬再|(zhì)上的相同之處
國(guó)際經(jīng)貿(mào)實(shí)踐中的保函大多是見(jiàn)索即付保函，它吸收了信用證的特點(diǎn)，越來(lái)越向信用證靠近，使見(jiàn)索即付保函與備用信用證在性質(zhì)上日趨相同。表現(xiàn)在：第一，擔(dān)保人銀行或開(kāi)證行的擔(dān)保或付款責(zé)任都是第一性的，雖然保函或備用信用證從用途上是發(fā)揮擔(dān)保的作用，即當(dāng)申請(qǐng)人不履行債項(xiàng)時(shí)，受益人可憑保函或備用信用證取得補(bǔ)償，當(dāng)申請(qǐng)人履行了其債項(xiàng)，受益人就不必要使用（備用信用證就是如此得名的）；第二，它們雖然是依據(jù)申請(qǐng)人與受益人訂立的基礎(chǔ)合同開(kāi)立的，但一旦開(kāi)立，則獨(dú)立于基礎(chǔ)合同；第三，它們是純粹的單據(jù)交易，擔(dān)保人或開(kāi)證行對(duì)受益人的索賠要求是基于保函或備用信用證中的條款和規(guī)定的單據(jù)，即只憑單付款。因此，有人將保函稱為“擔(dān)保信用證”。
二、保函與備用信用證的不同之處
�。ㄒ唬┍：袕膶傩员：酮�(dú)立性保函之分，備用信用證無(wú)此區(qū)分
保函作為人的擔(dān)保的一種,它與它所憑以開(kāi)立的基礎(chǔ)合同之間的關(guān)系是從屬性抑或是獨(dú)立的關(guān)系呢？據(jù)此，保函在性質(zhì)上有從屬性保函和獨(dú)立性保函之分。傳統(tǒng)的保函是從屬性的，保函是基礎(chǔ)合同的一個(gè)附屬性契約，其法律效力隨基礎(chǔ)合同的存在、變化、滅失、擔(dān)保人的責(zé)任是屬于第二性的付款責(zé)任，只有當(dāng)保函的申請(qǐng)人違約，并且不承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，保證人才承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，保證人才承擔(dān)保函項(xiàng)下的賠償責(zé)任。而申請(qǐng)人是否違約，是要根據(jù)基礎(chǔ)合同的規(guī)定以及實(shí)際履行情況來(lái)作出判斷的，但這種判斷顯然不是件簡(jiǎn)單的事，經(jīng)常要經(jīng)過(guò)仲裁或訴訟才能解決其中的是非曲直。所以當(dāng)從屬性保函項(xiàng)下發(fā)生索賠時(shí)，擔(dān)保人要根據(jù)基礎(chǔ)合同的條款以及實(shí)際履行情況來(lái)確定是否予以支付。各國(guó)國(guó)內(nèi)交易使用的保函基本上是從屬性質(zhì)的保函。
獨(dú)立性保函則不同，它雖是依據(jù)基礎(chǔ)合同開(kāi)立，但一經(jīng)開(kāi)立，便具有獨(dú)立的效力，是自足文件，擔(dān)保人對(duì)受舉益人的索賠要求是否支付，只依據(jù)保函本身的條款。
獨(dú)立性保函一般都要明確擔(dān)保人的責(zé)任是不可撤銷的、無(wú)條件的和見(jiàn)索即付的。保函一經(jīng)開(kāi)出，未經(jīng)受益人同意，不能修改或解除其所承擔(dān)的保函項(xiàng)下的義務(wù)；保函項(xiàng)下的賠付只取決于保函本身，而不取決于保函以外的交易事項(xiàng)，銀行收到受益人的索賠要求后應(yīng)立即予以賠付規(guī)定的金額。見(jiàn)索即付保函就是獨(dú)立性保函的典型代表。
獨(dú)立性保函是二戰(zhàn)后為適應(yīng)當(dāng)代國(guó)際貿(mào)易發(fā)展的需要，由銀行和商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展而逐步確立起來(lái)的，并成為國(guó)際擔(dān)保的主流和趨勢(shì)，原因主要在于：第一，從屬性保函的發(fā)生索賠時(shí)，擔(dān)保銀行須調(diào)查基礎(chǔ)合同履行的真實(shí)情況，這是其人員和專業(yè)技術(shù)能力所不能及的，且會(huì)因此被卷入到合同糾紛甚至訴訟中。銀行為自身利益考慮，絕不愿意卷入到復(fù)雜的合同糾紛中，使銀行的利益和信譽(yù)受到損壞，而趨向于使用獨(dú)立性保函。而且銀行在處理保函業(yè)務(wù)時(shí)，正越來(lái)越多地引進(jìn)信用證業(yè)務(wù)的處理原則，甚至有的將保函稱為但保信用證。第二，獨(dú)立性保函可使受益人的權(quán)益更有保障和更易于實(shí)現(xiàn)，可以避免保函申請(qǐng)人提出各種原因如不可抗力、合同履行不可能等等來(lái)對(duì)抗其索賠的請(qǐng)求，避免對(duì)違約人起訴所花費(fèi)大量的金錢、精力及訴訟曠日持久等缺陷，可確保其權(quán)益不至因合同糾紛而受到損害。
備用信用證作為信用證的一種形式，并無(wú)從屬性與獨(dú)立性之分，它具有信用證的“獨(dú)立性、自足性、純粹單據(jù)交易”的特點(diǎn)，受益人在該信用證為準(zhǔn)，開(kāi)證行只根據(jù)信用證條款與條件來(lái)決定是否償付，而與基礎(chǔ)合約并無(wú)關(guān)。
�。ǘ┍：蛡溆眯庞米C適用的法律規(guī)范和國(guó)際慣例不同。
由于各國(guó)對(duì)保函的法律規(guī)范各不相同的，到目前為止，尚未有一個(gè)可為各國(guó)銀行界和貿(mào)易界廣泛認(rèn)可的保函國(guó)際慣例。獨(dú)立性保函雖然在國(guó)際經(jīng)貿(mào)實(shí)踐中有廣泛的應(yīng)用，但大多數(shù)國(guó)家對(duì)其性質(zhì)在法律上并未有明確規(guī)定，這在一定程度上阻礙了保函的發(fā)展。