八、若干共同問題

　　1.擔保物權的沖突

　　公式①汽車：留置權>(法定)登記抵押權>質押權

　　公式②錄音機：留置權>(自愿)登記抵押權〓質押權>未登記抵押權

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　79、同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。

　　同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。

　　2.反擔保：

　　第三人或主債務人為擔保人提供的擔保

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　2、反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。

　　反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。(其方式都不包括留置)

　　3.擔保無效

　　【擔保法】 第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

　　擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　(1)主合同無效

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　8、主合同無效而導致?lián)�保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。--------締約過失責任

　　(2)擔保合同無效

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　3、國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。

　　5、以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。

　　以法律、法規(guī)限制流通的財產(chǎn)設定擔保的，在實現(xiàn)債權時，人民法院應當按照有關法律、法規(guī)的規(guī)定對該財產(chǎn)進行處理。

　　6、有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

　　(一)未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;

　　(二)未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的;

　　(三)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;

　　(四)無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的;

　　(五)主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　7、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的(擔保人肯定有過錯)，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任(指可以追究擔保人的全部責任);債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。--------締約過失責任

　　9、擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。

　　10、主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。(合同解除后，賠償?shù)让袷仑熑稳匀淮嬖冢�因此擔保責任也繼續(xù)存在)

　　(3)公司法16條

　　【新·公司法】第十六條【公司對外擔�！抗�司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

　　公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

　　前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　4、董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。(屬于主合同有效，擔保合同無效的情況)―――注意：此條所對應的公司法的第60條已經(jīng)被修改為新公司法第16條，按丁紹寬所說，此條已經(jīng)失效，按新公司法，只有董事、高管以個人名義，違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保，才是無效的(如果不是以個人名義，則可能因債權人的善意而有效)。

　　11、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　(4)新證券法130條第2款――違反此規(guī)定，擔保無效

　　證券公司不得為其股東或者股東的關聯(lián)人提供融資或者擔保。