2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點80
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時間：2012-02-09
承包商擅自解除FIDIC合同的法律后果
案情簡介：某工程公司就外地某世界銀行貸款項目進行國際投標，并以最低價格中標。履約過程中，工程公司發(fā)現(xiàn)中標價格比標底價格低了36.5%，如果繼續(xù)履行FIDIC合同，工程公司就該項目將發(fā)生嚴重虧損。據(jù)此，工程公司提出是否可以通過解除FIDIC合同以降低虧損。鑒于本律師系建筑房地產(chǎn)專業(yè)律師，對FIDIC合同管理及法律實務具有豐富的實踐經(jīng)驗，并能夠閱讀FIDIC合同英文版，遂工程公司要求本律師就解除FIDIC合同的法律后果提供法律咨詢意見書，以供決策時參考。此后，工程公司正是參考本律師出具的如下法律咨詢意見書，作出了繼續(xù)履行合同的決定，從而，避免了因擅自解除FIDIC合同可能招致的更大損失，包括：業(yè)主另行聘請承包商施工未完工程的價款與工程公司施工未完工程的成本之差額的損失，因解除FIDIC合同導致工程逾期竣工的違約賠償金的損失，以及工程公司失去該地重大市場份額的間接損失等。
關于擅自解除FIDIC合同的法律后果以及繼續(xù)履行合同可采取的補救措施等問題之法律咨詢意見書XX工程公司：根據(jù)貴司有關就《XX管道工程（1.1B標）合同》（下稱合同）所涉題述問題提供法律咨詢意見的要求，本律師首先向貴司委派管理該項目的項目經(jīng)理了解了其知悉的有關合同簽訂和履行情況，然后，初步翻閱了有關FIDIC合同文件（英文版）。假設項目經(jīng)理反映的情況屬實，現(xiàn)從合同約定及法律規(guī)定的角度發(fā)表如下法律咨詢意見，以供貴司討論是否解除合同時參考。
一、 根據(jù)合同履行情況，貴司無權解除合同。
經(jīng)貴司項目經(jīng)理反映，業(yè)主排水公司不但沒有遲延支付進度款反而存在比合同約定的期限提前支付進度款的情況，故貴司無權以業(yè)主排水公司拖欠進度款為由解除合同。
此外，因不存在FIDIC合同通用條款及專用條款第69.1款約定的業(yè)主排水公司其他嚴重違約行為，故不能以業(yè)主排水公司有其他嚴重違約行為為由解除合同。同時，因未出現(xiàn)合同通用條款第66.1款約定的因不可抗力造成無法履約的情況，故貴司亦不能以存在不可抗力造成無法履行合同為由解除合同。
二、因貴司無權解除合同，故貴司擬解除合同行為系擅自解除合同行為；依據(jù)FIDIC合同條款的約定，如果擅自解除合同，則法律后果嚴重。
（一）、FIDIC合同通用條款第63條及相應專用條款規(guī)定了貴司違約種類和應承擔的法律后果，這些后果包括：1、在缺陷責任期結束之前，貴司無權獲得任何付款；2、另行選擇的承包商繼續(xù)施工未完工程和修補缺陷發(fā)生的價款與貴司完成上述工作按合同約定應獲得的價款之差額由貴司承擔；3、因合同解除導致的工程的竣工日期延誤造成的損害賠償費（每日為合同價的千分之一）由貴司承擔；4、業(yè)主支付的所有其他費用，例如：業(yè)主另行選擇承包商發(fā)生的費用由貴司承擔；5、業(yè)主可以賣掉承包商的施工設備、臨時工程、未使用過的材料和設備，所得價款用于抵銷承包商應支付或者將要支付給其的款項；6、如果工程師發(fā)出指示，貴司應將為該合同的目的簽訂的有關提供任何貨物或材料或服務或有關實施任何工作的協(xié)議的權益轉讓給業(yè)主。
（二）、據(jù)貴司項目經(jīng)理反映，貴司向業(yè)主出具了金額為495萬元的履約保函，根據(jù)FIDIC合同通用條款第10條履約擔保之約定及履約保函之性質，貴司擅自解除合同，業(yè)主有權從出具保函的銀行劃走495萬元。
三、如果貴司決定繼續(xù)履行合同，則可以擬采取如下措施爭取降低虧損額。
1、根據(jù)《招投標法》第三十三條投標人不得以低于成本的報價競標之規(guī)定，因貴司報價4952萬元比標底7800萬元低了約36.5%，故貴司可以試著與業(yè)方談判，主張該合同價款約定無效并要求按貴司的成本價確定合同價款。
2、認真研究合同中有關工期、費用索賠之約定，就可以提出工期、費用索賠的情形，按照合同約定及時發(fā)出索賠通知和索賠函，并及時要求工程師予以批準。這樣，一方面可以順延工期，以避免將來可能承擔的逾期竣工違約金（每天千分之一），另一方面可以增加合同價款。如果工程師不同意順延工期，貴司也可以要求業(yè)主在簽訂包括趕工費的趕工措施協(xié)議情況下加速施工。
3、因合同中并未約定一定要向XX水泥制品有限公司購買管材，只要符合合同規(guī)范標準的要求，業(yè)主或者工程師就應該批準使用，否則，根據(jù)《建筑法》第二十五條有關“合同約定由承包商購買的建筑材料、建筑構配件應由承包商購買，業(yè)主不得指定”之規(guī)定，貴司可以向業(yè)主索賠要求調增涉及管材的項目單價。
4、充分利用工程量清單中的暫定金額項目和計日工項目發(fā)生了才轉變?yōu)楣こ淘靸r的性質，對一些新的項目、需要采取計日工計價的項目將造價計算得高一些。
