2012年成人高考專升本民法復(fù)習(xí)筆記第十二章
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時間：2012-06-19
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第十二章 擔(dān)保物權(quán)
擔(dān)保物權(quán)，指與用益物權(quán)相對應(yīng)的他物權(quán)，指的是為確保債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定的，以直接取得或者支配特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利。
一、特征
1、擔(dān)保物權(quán)以確保債務(wù)的履行為目的。
2、擔(dān)保物權(quán)是在債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)上的權(quán)利。
3、擔(dān)保物權(quán)以支配擔(dān)保物的價值為內(nèi)容，屬于物權(quán)的一種。
4、擔(dān)保物權(quán)具有從屬性和不可分性。從屬性，指擔(dān)保物權(quán)以主債的成立為前提，隨主債的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并隨主債的消滅而消滅。
不可分性：擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的債權(quán)人得就擔(dān)保物的全部行使其權(quán)利。債權(quán)一部分消滅，如清償、讓與，債權(quán)人仍就未清償債權(quán)部分對擔(dān)保物全部行使權(quán)利;擔(dān)保物一部分滅失，殘存的部分仍擔(dān)保債權(quán)全部;分期履行的債權(quán)，已屆履行期的部分未履行時，債權(quán)人就全部擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán);擔(dān)保物權(quán)設(shè)定后，擔(dān)保物價格上漲，債務(wù)人就無權(quán)要求減少擔(dān)保物，反之，擔(dān)保物價格下跌，債務(wù)人也無提供補(bǔ)充擔(dān)保的義務(wù)。
二、抵押權(quán)
抵押權(quán)是對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)(動產(chǎn)和不動產(chǎn))，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。
1、抵押權(quán)的設(shè)立
(1)、抵押合同的內(nèi)容
當(dāng)事人簽訂的抵押合同一般應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
a被擔(dān)保的主債權(quán)的種類和數(shù)額;
b債務(wù)人履行債務(wù)的期限;
c抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或使用權(quán)權(quán)屬(抵押財產(chǎn)一定要確定);
d抵押擔(dān)保的范圍;
e當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項。
雙方當(dāng)事人約定抵押期限是無效的，抵押權(quán)是物權(quán)，不受抵押期限限制。
登記部門規(guī)定的抵押期限也不具有效力。
(2)、抵押登記
A.應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記的情況及登記部門：
a.以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門。
b.以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門�？h級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，法院可以確認(rèn)其登記的效力。
c.以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。
d.以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門。
e.以企業(yè)的設(shè)備(指生產(chǎn)性機(jī)器設(shè)備，不是指消費(fèi)性機(jī)器設(shè)備)和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。
注意：登記是抵押合同生效的要件(合同法);登記是抵押權(quán)發(fā)生效力的要件(物權(quán)法);
當(dāng)事人以上述之外的其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為抵押人所在地區(qū)的公證部門，當(dāng)事人不辦理抵押物登記的抵押合同自簽訂之日起生效，但不得對抗第三人。
B.不得抵押的財產(chǎn)：
a.土地所有權(quán)。
b.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。但以下兩種情況可以抵押：
(1)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。
(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。
c.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，法院可以認(rèn)定抵押有效。
d.所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。e.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。
f.依法不得抵押的其他財產(chǎn)。 青苗可以抵押
B.辦理抵押物登記應(yīng)提供的文件：
a.主合同和抵押合同。b.抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。
C.抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。
D.抵押合同的規(guī)定：
一般規(guī)定：
a.抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。
b.訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。有此內(nèi)容的，該內(nèi)容無效，但該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。
抵押合同的生效時間：
a.登記生效：
(1)應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
(2)法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)
b.簽定生效：
(1)當(dāng)事人以無須辦理抵押物登記的財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
(2)當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
(3)當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。
2.抵押權(quán)當(dāng)事人的權(quán)利
(一)抵押人的權(quán)利
抵押人在其財產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍然享有對抵押物的使用、收益和處分權(quán)。
A雖然抵押人一般享有抵押物的孳息，但債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押權(quán)人有權(quán)收取抵押物的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押事實通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。
自扣押之日起抵押權(quán)人收取的由抵押物分離的天然孽息和法定孽息，先清償收取孽息的費(fèi)用;然后清償主債權(quán)的利息;最后才清償主債權(quán)。
B抵押人的處分權(quán)：除了對抵押物進(jìn)行有益的保存、改良行為外，抵押人一般不得對抵押物進(jìn)行事實上處分。而法律上的處分由于抵押權(quán)具有優(yōu)先的性質(zhì)，所以抵押人仍可行使其法律上的處分權(quán)。
a仍可就抵押物為他人設(shè)定抵押權(quán)，財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押。同一抵押物有數(shù)個抵押權(quán)，如果抵押合同以登記生效，則按抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。如果抵押合同自簽訂之日起生效，該抵押物已登記的，按登記的先后順序清償，未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。已抵押物已登記的先于未登記的受償。
b 仍可轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。(贈予：保護(hù)抵押權(quán);拋棄：抵押人無權(quán)拋棄抵押物，有妥善保管抵押物的義務(wù)，無拋棄權(quán))
(二)抵押權(quán)人的權(quán)利
抵押物的保全。由于抵押權(quán)人并不直接占有抵押物，法律賦予抵押權(quán)人保全抵押物的權(quán)利。如果因抵押人的行為使抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保(提存抵押物、拍賣抵押物)。抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到賠償?shù)姆秶鷥?nèi)要求提供擔(dān)保。抵押物未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。(抵押物因不抗力滅失，①有保險，抵押權(quán)人對保險金享有物上請求權(quán);②無保險，不能要求抵押人再提供抵押(法律的公平原則))
3.抵押權(quán)的實現(xiàn)
實現(xiàn)的要件：須抵押權(quán)有效存在;須債務(wù)已屆清償期。
實現(xiàn)的方法：拍賣(城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押房地產(chǎn)時，可以將該土地上新增的房屋與抵押物一起拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)受償);折價;變賣。
已抵押物所得價款受償總遵循登記在先的原則，但同一天不存在先后問題。
抵押權(quán)的實現(xiàn)與訴訟時效：
民法通則的訴訟時效只適用于權(quán)利受到侵害時的請求權(quán)，因而抵押權(quán)不因訴訟時效屆滿而消滅。擔(dān)保法釋規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保物權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的兩年(除斥期間)內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。
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