09司考行政訴訟考點(diǎn)指南：國(guó)家賠償法

作者：不明　發(fā)布時(shí)間：2009-05-05　來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)

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從1995年至2000年律考看，國(guó)家賠償法的年均分值為5分左右，題型則以選擇題和安全例分析題并重。其選擇題干擾項(xiàng)的設(shè)計(jì)頗具特色，并呈規(guī)律性，大都側(cè)重于各賠償程序的差異與民事?lián)p害賠償?shù)膮^(qū)別，以及不同情形下賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定等。本法的試題難度應(yīng)屬中間偏高，對(duì)考生準(zhǔn)確理解和靈活運(yùn)用法條的能力提出了較高要求。
從歷屆考題來(lái)看，考試內(nèi)容較集中于以下幾部分：
1．行政賠償?shù)姆秶⒊绦蚣傲x務(wù)機(jī)關(guān)確定；
2．刑事賠償?shù)姆秶�、程序及義務(wù)機(jī)關(guān)確定；
3．司法賠償；
4．賠償方式與計(jì)算。
由此可見，國(guó)家賠償法的重點(diǎn)內(nèi)容幾乎覆蓋了整部法典�！秶�(guó)家賠償法》共6章35條，從法條數(shù)量上看，在律考法律、法規(guī)中是一小法，但其法條可考性及強(qiáng)，除去首尾兩條外，其余33個(gè)條文均可能作為考點(diǎn)。
除法典外，有關(guān)國(guó)家賠償?shù)?個(gè)司法解釋文件也是律考的常考內(nèi)容。這3個(gè)文件是：最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法〉幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《高法解釋》），最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《高法規(guī)定》）及《人民檢察院刑事賠償工作辦法（試行）》。對(duì)于前兩個(gè)司法解釋文件，萬(wàn)萬(wàn)不可忽視。
一、重點(diǎn)法條
第2條
第14條
第24條
相關(guān)法條：《民法通則》第121條。
意思分解：對(duì)國(guó)家賠償責(zé)任的旭責(zé)原則，《民法通則》第121條規(guī)定了無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，本法第2條采用了違法原則。所謂違法原則，指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，違反法律造成他人權(quán)益損害的。國(guó)有承擔(dān)賠償責(zé)任，即以行為違法為歸責(zé)原則，而不論行為人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)。
依上述兩條的規(guī)定，我國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有四個(gè)：
1．侵權(quán)行為主體要件
侵權(quán)行為主體要件是構(gòu)成國(guó)家賠償責(zé)任的必要條件，即國(guó)家只對(duì)一定范圍內(nèi)的主體侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。國(guó)家賠償法共規(guī)定了三類主體（第2、7條）：
（1）國(guó)家機(jī)關(guān)。此處僅指三類國(guó)家機(jī)關(guān)：①國(guó)家行政機(jī)關(guān)；②國(guó)家審判機(jī)關(guān)；③國(guó)家檢察機(jī)關(guān)。
（2）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。
（3）被法律、法規(guī)授權(quán)的組織。
2．侵權(quán)行為要件
這一要件、包含了兩項(xiàng)內(nèi)容：
（1）致害行為必須是執(zhí)行職務(wù)的行為；
（2）該執(zhí)行職務(wù)的行為必須違法。此處的違法應(yīng)作廣義理解，不僅指違反了嚴(yán)格意義上的法律，還包括法律的一般原則。如警察拖走違例停放車輛過(guò)程中將被拖的車輛損壞，海關(guān)在出入境檢查時(shí)造成被檢查物品的損壞，都構(gòu)成職務(wù)侵權(quán)行為。
3．損害結(jié)果要件
國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法執(zhí)行職務(wù)行為必須現(xiàn)實(shí)地、確定地給他人造成了利益損害。
4．因果關(guān)系要件
即可引起國(guó)家賠償?shù)膿p害結(jié)果與侵權(quán)行為存在著因果關(guān)系。
只有以上四個(gè)要件同時(shí)具備，國(guó)家才承擔(dān)責(zé)任。
[不要混淆]
第14、24條分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償中，國(guó)家機(jī)關(guān)承擔(dān)了賠償義務(wù)后，有權(quán)向其工作人員行使追償權(quán)。
國(guó)家對(duì)受在人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)采違法原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，但國(guó)家向其工作人員行使追償權(quán)時(shí)只能向有故意、重大過(guò)失的工作人員（第14條）或向故意違法的工作人員（第24條）行使追償權(quán)。
特別注意第14條第1款被追償人還包括受委托的組織和個(gè)人，以及第24條第1款的第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的幾種情形。
二、重點(diǎn)法條
第3條
第4條
第5條
相關(guān)法條：《高法規(guī)定》第6條。
意思分解：以上三個(gè)法條是關(guān)于行政賠償范圍的規(guī)定，為律考重點(diǎn)，應(yīng)熟練掌握第3條、第4條所列的9種情形，特別注意：
1．第3條第（一）項(xiàng)的"拘留"僅指行政拘留。
2．第5條第（三）項(xiàng)的"法律規(guī)定的其他情形"主要指《高法規(guī)定》第6條所列的三種情形；外交行為、國(guó)防行為、抽象行政行為。
三、重點(diǎn)法條
第6條
相關(guān)法條：本法第18條；《高法規(guī)定》第14-16條。
意思分解：本條及相關(guān)法條為律考熱點(diǎn)兼難點(diǎn)，應(yīng)予準(zhǔn)確理解。
1．依第18條，刑事賠償與行政賠償請(qǐng)求人范圍相同。
2．在行政賠償中，行政賠償請(qǐng)求人并不稱為行政賠償?shù)脑�，因�(yàn)樾姓r償通常分為兩個(gè)階段，即行政先行處理階段和賠償訴訟階段。在前一階段不能稱作原告；后一階段，行政賠償請(qǐng)求人則與行政賠償訴訟原告重合。
3．行政賠償請(qǐng)求人必須具備以下兩個(gè)資格
（1）只能是行政法律關(guān)系中的相對(duì)人，而不能是行政主體。應(yīng)當(dāng)區(qū)別的是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)不是以行政主體身份出現(xiàn)在行政法律關(guān)系中，而是以行政相對(duì)人出現(xiàn)時(shí)，其合法權(quán)益受到損害的，即可以是行政賠償請(qǐng)求人。如某市稅務(wù)局被公安局違法罰款的，稅務(wù)局就可作為行政賠償請(qǐng)求人。
（2）必須是自己的合法權(quán)益受到違法行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員的侵害并造成實(shí)際損害的人，具體來(lái)講：①受到侵害的權(quán)益須是合法的權(quán)益；②受到侵害的權(quán)益須是自己的合法權(quán)益；③已經(jīng)受到了實(shí)際的損害；④實(shí)際損害與違法執(zhí)行職務(wù)行為有因果關(guān)系。
4．注意第6條第2、3款關(guān)于行政賠償請(qǐng)求人資格移轉(zhuǎn)的規(guī)定�！陡叻ㄒ�(guī)定》第16條對(duì)第3款作了進(jìn)一步的完善：在企業(yè)法人或其他組織被行政機(jī)關(guān)撤銷等情形下，原企業(yè)法人或組織，以及對(duì)其享有權(quán)利的法人或其他組織均有原告資格。
5．了解《高法規(guī)定》第14條的行政賠償訴訟第三人問(wèn)題。
[不要混淆]
依第6條第2款及《高法規(guī)定》第15條，受害的公民死亡之后，有權(quán)要求賠償?shù)墓灿腥惾耍孩倮^承人；②其他有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬；③死者生前撫養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人。
值得注意的有兩點(diǎn)：
其一，以上三類人是有順序之分的，即公民死亡后同時(shí)存在以上三類人時(shí)，首先是繼承人，其次才是其他有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬，再次是死者生前撫養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人。即使繼承人內(nèi)部，也有第一、第二順序繼承人之分。
其二，"其他有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬"中的親屬不是"近親屬"，前者之外延此后者大得多。
四、重點(diǎn)法條
第7條
第8條
相關(guān)法條：《高法規(guī)定》第17-19條。
意思分解：同第6條一樣，第7、8條也是律考重點(diǎn)。
1．識(shí)記第7第所列確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的5種情形。
2．注意《高法規(guī)定》第17條將第7條第2款共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)又區(qū)分為不可分之訴與可分之訴兩種情況。
3．重點(diǎn)掌握第8條，《高法規(guī)定》第18條又作了進(jìn)一步規(guī)定。綜合起來(lái)，可分以下幾層意思：
（1）經(jīng)復(fù)議的，仍由最初造成侵權(quán)的機(jī)關(guān)作賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；
（2）復(fù)議決定加重?fù)p害的，復(fù)議機(jī)關(guān)僅就加重部分作賠償義務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)。此種情形下，行政賠償訴訟的被告充任又分兩種情形；①賠償請(qǐng)求人只起訴原行政機(jī)關(guān)的，原機(jī)關(guān)為被告；②賠償請(qǐng)求人只起訴復(fù)議機(jī)關(guān)的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。
4．注意《高法規(guī)定》第19條的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為（而非行政訴訟裁決），由于據(jù)以執(zhí)行的根據(jù)錯(cuò)誤而發(fā)生行政賠償訴訟的，由申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)為被告，法院并不負(fù)賠償責(zé)任。五、重點(diǎn)法條
第9條
第13條
相關(guān)法條：《高法規(guī)定》第3-5、8-11、23、26、28、30、36條。
意思分解：
1．行政賠償程序可分為兩種情形：
（1）單獨(dú)提起賠償請(qǐng)求的，應(yīng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出。這就是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理原則，但若發(fā)生第13條（《高法規(guī)定》第4條）或《高法規(guī)定》第3條以及第5條等情形，請(qǐng)求人即可在法定期間內(nèi)直接向法院起訴。
（2）也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起訴訟時(shí)一并提出。此時(shí)法院可以合并審理，也可以單獨(dú)審理（高法規(guī)定第28條）。
2．掌握《高法規(guī)定》第8-11條關(guān)于行政賠償案件地域、級(jí)別管轄的規(guī)定：
（1）涉及不動(dòng)產(chǎn)的，由不動(dòng)產(chǎn)地人民法院專屬管轄。
（2）單獨(dú)提起的，由被告住所地基層法院管轄。
（3）務(wù)必掌握中級(jí)法院管轄的三類案件。
（4）兩個(gè)法院都有管轄權(quán)的，由最先收到起訴狀的法院管轄。
（5）注意第11條規(guī)定的情形下，單獨(dú)提起賠償訴訟的，三個(gè)法院均可管轄。
3．重點(diǎn)法條
第15條
第16條
第17和
相關(guān)法條：《高法解釋（之一）》。
意思分解：以上三個(gè)條文原本平常，但由于《高法解釋（之一）》的規(guī)定，使其頓成律考熱點(diǎn)。
1．了解第15、16條各項(xiàng)情形。第15條第（一）項(xiàng)的拘留專指刑事拘留。
2．第17條第（二）項(xiàng)所引的舊《刑法》第14、15條，應(yīng)為現(xiàn)行《刑法》的第17、18條；第（三）項(xiàng)所引的舊《刑事訴訟法》第11條應(yīng)為現(xiàn)行《刑事訴訟法》的第15條。請(qǐng)讀者查找法條時(shí)注意。
3．依《高法解釋（之一）》，并非第17條第（二）、（三）項(xiàng)情形下國(guó)家完全不承擔(dān)賠償責(zé)任，"對(duì)于起訴后經(jīng)人民法院判處拘役，有期徒刑，無(wú)期徒刑和死刑并已執(zhí)行的上列人員，有權(quán)依法取得賠償，但判決確定前被羈押的日期依法不予賠償?quot;換言之，對(duì)于依《刑法》第17、18條不負(fù)刑事責(zé)任和依《刑事訴訟法》第15條不追究刑事責(zé)任的人員，若在刑事訴訟中為偵查需要而錯(cuò)誤羈押的，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任，僅免除判決確定前羈押期間的賠償責(zé)任。這是一個(gè)不折不扣的難點(diǎn)，應(yīng)準(zhǔn)確領(lǐng)會(huì)立法精神。
七、重點(diǎn)法條
第19條
相關(guān)法條：《高法解釋（之五）》。
意思分解：本條幾乎為每年律考必考，務(wù)求掌握。重點(diǎn)掌握第4款，"再審改判無(wú)罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)"。何為"作出生效判決的人民法院"，可參考《高法解釋（之五）》。
八、重點(diǎn)法條
第20條
相關(guān)法條：本法第21-23；《高法解釋（之三）》。
意思分解：
1．第20-23條系統(tǒng)規(guī)定了刑事賠償程序，應(yīng)根據(jù)不同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)分別兩種情況：
（1）賠償義務(wù)為非法院（即公安、檢察機(jī)關(guān)等）的，其程序?yàn)椋孩偕暾?qǐng)人在時(shí)效期間內(nèi)向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)；②賠償義務(wù)機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后2個(gè)月內(nèi)給予賠償；③賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不予賠償，或不答復(fù)，或申請(qǐng)人對(duì)數(shù)額有異議的，30日內(nèi)向其上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議；④復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)在2個(gè)月內(nèi)作出復(fù)議決定，逾期不作出或不答復(fù)，或申請(qǐng)人不服行政復(fù)議的，應(yīng)向復(fù)議機(jī)關(guān)同級(jí)法院賠委會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定；⑤法院決定一經(jīng)作出，即為終局決定。
（2）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為法院的，其程序?yàn)椋孩偕暾?qǐng)人在時(shí)效期間內(nèi)向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)提出申請(qǐng)；②賠償義務(wù)機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后2個(gè)月內(nèi)給予賠償；③賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不予賠償，或不答復(fù)，或申請(qǐng)人對(duì)數(shù)額有異議的，30日內(nèi)向其上一級(jí)法院賠委會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定；④法院一旦作出賠償決定，即為終局決定。
比較可見，法院與非法院作為刑事賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的程序主要區(qū)別在于前者沒有向其上級(jí)申請(qǐng)復(fù)議的程序；共同之處在于都要求先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理。
2．了解第23條賠償委員會(huì)的設(shè)置和組成規(guī)則，必須掌握：賠償委員會(huì)作出的賠償決定的程序是一個(gè)非訴程序，所以當(dāng)事人也不稱原告、被告。
3．以上幾個(gè)條文中關(guān)于期間的規(guī)定非常重要，務(wù)求掌握幾個(gè)關(guān)鍵的期間。
九、重點(diǎn)法條
第27條
第30條
相關(guān)法條：本法第25、26、28條；《高法解釋（之四）》、《高法解釋（之六）》。
意思分解：
1．應(yīng)詳細(xì)掌握第27條所列三種情形下各自的具體賠償范圍（具體項(xiàng)目）。
2．特別注意第30條，適用非財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任的五種情形。一定將這五種情形默記在心，此為律考熱點(diǎn)。
3．了解第26條及《高法解釋（之六）》關(guān)于每日賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及如何確定"上年度"。
4．務(wù)求掌握《高法解釋（之四）》，此為律考又一熱點(diǎn)：
（1）錯(cuò)判管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權(quán)利的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任；
（2）注意本條的但書規(guī)定。
[不要混淆]
1．注意本法第28條第（六）項(xiàng)，賠償是停產(chǎn)停業(yè)期間必要的"經(jīng)常性費(fèi)用開支"，而非此期間的"利潤(rùn)"。
2．第（七）項(xiàng)賠償范圍只限于"直接損失"，不包括"間接損失"。
十、重點(diǎn)法條
第31條
相關(guān)法條：《高法解釋（之二）》。
意思分解：有關(guān)司法賠償?shù)囊?guī)定雖僅有以上兩個(gè)條文，卻是律考?xì)v久不衰的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。
1．司法賠償?shù)膸追N情形；
在民事行政訴訟中，違法采取對(duì)防害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或執(zhí)行錯(cuò)誤，造成利益關(guān)系人損害，具有以下情形之一的，應(yīng)予賠償：
（1）錯(cuò)誤司法拘留、罰款的；
（2）實(shí)施《國(guó)家賠償法》第15條第（四）、（五）項(xiàng)行為的；
（3）實(shí)施《國(guó)家賠償法》第16條第（一）項(xiàng)行為的。
2．不予賠償?shù)那樾危?
（1）民事行政案件發(fā)生錯(cuò)判并已執(zhí)行，依法應(yīng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的；
（2）當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行錯(cuò)誤的。
十一．重點(diǎn)法條
第32條
意思分解：
1．注意國(guó)家賠償時(shí)效期間的起算點(diǎn)。
2．被羈押期間不計(jì)入時(shí)效期間之內(nèi)。
3．時(shí)效中止事由應(yīng)發(fā)生在時(shí)效的最后6個(gè)月內(nèi)。
一、重點(diǎn)法條
第34條
意思分解：
1．國(guó)家賠償程序不向請(qǐng)求人收費(fèi)；
賠償金不征稅。


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