| 因?yàn)?009年司法考試刑法理論的一些重要變化，所以最近有關(guān)刑法的一些問題在論壇里頻繁出現(xiàn)，想得多了，筆者悟出一些東西，跟大家分享下： 一、對張教授以及之前幾個(gè)例子的理解 a、白糖下毒b、強(qiáng)奸男人c、槍擊假人 之前筆者說過自己思考的一些判斷方法，認(rèn)為都能用上，再次分享下： 1、普通能都能判斷出這個(gè)行為沒有危害，比如：所有人都能判斷出那是白糖，并且白糖吃下去不會死人；所有人都能判斷出那是個(gè)男人，并且男人不能被強(qiáng)奸；所有人都能判斷出那是個(gè)假人，并且假人不具有人的生命。 2、行為人應(yīng)該能做出如上的判斷。 3、很偶然的原因影響了行為人的判斷（這個(gè)原因的強(qiáng)度不應(yīng)該足以影響普通人包括行為人的判斷），他很固執(zhí)地作出了錯(cuò)誤的判斷。 能滿足以上三條的，則可以認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。 筆者達(dá)不到張教授的境界，不能下一個(gè)很肯定的結(jié)論，只是作為一個(gè)普通人的判斷：如果我們看見一個(gè)人固執(zhí)地認(rèn)為扎稻草人能殺死人，一直低著頭扎稻草人玩，我們能認(rèn)為他這個(gè)行為有什么危害?所以我是從一個(gè)普通人最樸素的判斷說從外觀上就看不出有什么危害性�！翱梢哉J(rèn)為不構(gòu)成犯罪”。 還是先用張教授自己的例子說話：把槍擊假人的場景從神農(nóng)架搬到天安門；把稻草人換成逼真的蠟像。則： 1、作為普通人，不足以判斷出天安門廣場上站的是真人還是蠟像。（普通人應(yīng)當(dāng)能判斷出出現(xiàn)在神農(nóng)架人基本不能到的地方的，并且一眼就能看出不是真人的那個(gè)稻草人是假的） 2、行為人也能做出這樣的判斷（排除行為人是放置蠟像的工作人員，或者是超級專業(yè)的人士）。 3、行為人和普通人一樣做出了錯(cuò)誤的判斷。 同樣作為普通人，看到這樣的情景，在發(fā)現(xiàn)那是一個(gè)蠟像之前，不會認(rèn)為這樣的情形沒有危害，從外觀上一眼能判斷出：他就是在殺人，他很危險(xiǎn)；幸好那是一個(gè)假人…… 作為普通人，這樣的行為如果認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，這是不能接受的。 同樣地：上面的兩個(gè)例子，用的是大家都認(rèn)識的白糖還是一種未知藥品；那個(gè)男人是大家一眼能看出來是男人的，還是誰看都認(rèn)為是女人的，這個(gè)結(jié)果會完全不一樣。 條件很重要，不能一概而論。 二、關(guān)于四要件與三階層的結(jié)構(gòu) 筆者沒有看到三大本上對三階層的表述是什么樣的。 起碼從結(jié)構(gòu)上，四要件是并列的，三階層是遞進(jìn)。邏輯關(guān)系不一樣，比較起來也不是簡單的對位比較。 四要件的分析方法，是平行并列一項(xiàng)一項(xiàng)列； 而三階層的分析方法，既然說是層層遞進(jìn)了，那么從法律推理的角度說，低層應(yīng)該是高層的內(nèi)部證成；如果低層不能成立，高層不可能有討論的意義“皮之不存，毛將焉附” 而很多人在論證不構(gòu)成犯罪時(shí)出現(xiàn)的“從該當(dāng)性如何如何，從違法性如何如何，所以如何如何”這樣的邏輯本身就是矛盾的。 應(yīng)該承認(rèn)，三階層的理論是一種進(jìn)步。 但是從四要件到三階層，就如同是從牛頓力學(xué)到相對論力學(xué)、量子力學(xué)：但是即使你真的是愛因斯坦、普朗克本人，你也沒資格去嘲笑牛頓，也不能說，牛頓得出結(jié)論就是錯(cuò)的。 牛頓他解決了自己需要解決的問題，并且在他解決問題的領(lǐng)域內(nèi)，我們還是在用牛頓力學(xué)去分析解決問題，并不是買個(gè)西瓜都要算下質(zhì)能方程的。 我相信相對論力學(xué)的意義是讓人們?nèi)ジ阍訌�，而不是在于買蘋果的時(shí)候去跟小販論證蘋果從樹上掉下來其實(shí)質(zhì)量減少了。 三階層的體系亦是如此，需要解決的是更深層次的問題，而不是要推翻現(xiàn)有的大家都認(rèn)同的道理。不能因?yàn)樗摹案叨恕狈裾J(rèn)現(xiàn)有刑法及刑法理論在這幾十年解決的問題。 比方說，不才提出的問題：為什么扎稻草人就不是殺人的手段；而去砍一個(gè)不知是死是活的人無論如何都不能接受？ 這樣的問題很難解釋得很清楚，牽扯到一些初始的價(jià)值判斷。 越是初始的概念，判斷起來會越模糊，爭議會越大，極端的如JohnRawls教授的《正義論》。 所幸的是，法，尤其是刑法的穩(wěn)定性特征本身不允許去作很臨界的判斷，也就不會去涉及完全說不清的問題，它要有個(gè)明確的說法，至少是被普遍接受的價(jià)值判斷，才能放到法律中去（我同意自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，實(shí)在的法之上一定有個(gè)應(yīng)然的法）；否則，這樣的法太可怕了。 |
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