一、公共秩序保留的概念

　　所謂公共秩序，又稱為公共政策，系指一國國家和社會(huì)的重大利益，或法律和道德的基本原則。根據(jù)各國普遍的實(shí)踐和許多國際私法公約的規(guī)定，在一國依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定應(yīng)對(duì)某一國際民商事法律關(guān)系適用外國法時(shí)，如其適用將與自己的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。此外，凡基于公共秩序，認(rèn)為自己的某些法律是具有直接適用于國際民商事法律關(guān)系的效力的，從而也排除外國法的適用。

　　在國際私法上，這種對(duì)外國法適用的限制或排除稱為公共秩序保留或公共秩序制度。“公共秩序保留”這種觀念早在13、14世紀(jì)的意大利“法則區(qū)別說”中已有萌芽。當(dāng)時(shí)，“法則區(qū)別說”的集大成者巴托魯斯針對(duì)意大利各城市的法則之間的沖突主張，一個(gè)城市在適用另一個(gè)城市的法則時(shí)，前者對(duì)后者的“令人厭惡的法則”，如對(duì)女子歧視的繼承法則，應(yīng)不予適用。這一思想盡管在當(dāng)時(shí)沒有得到充分的發(fā)揮和發(fā)展，但至少表明公共秩序制度最初是在意大利各城市之間的法律沖突的解決中逐漸發(fā)展起來的。到17世紀(jì)，荷蘭的法學(xué)家胡伯，作為“法則區(qū)別說”的繼承者，提出了“禮讓說”。他主張，根據(jù)禮讓原則，國家主權(quán)者可以承認(rèn)有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害其適用國國家及其人民的權(quán)力或權(quán)利為限�？梢哉f，胡伯的主張一方面從理論上完善了公共秩序制度，另一方面將公共秩序制度引進(jìn)到國際法律沖突的解決之中。隨后，1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序制度確定下來。后來，1856年《意大利民法典》也明確規(guī)定了對(duì)外國法律可掇用公共秩序制度而排除其適用。自《法國民法典》以后，許多國家的立法和許多國際條約都把公共秩序制度作為一項(xiàng)基本制度規(guī)定下來，盡管措詞并不相同�？梢钥隙�，現(xiàn)在世界各國及其學(xué)者都承認(rèn)公共秩序保留為國際私法上的一項(xiàng)制度。在國際私法上，公共秩序是一個(gè)籠統(tǒng)的、含糊的概念，公共秩序制度是一個(gè)具有彈性的制度。抽象地講，公共秩序是一國在特定時(shí)間內(nèi)、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在。英國著名國際私法學(xué)者格雷夫森也有類似看法，他認(rèn)為，公共秩序是一個(gè)不確定的概念，它指的是對(duì)國家和社會(huì)整體來說明顯具有根本意義的那些事情。

　　因此，各國在什么情況下運(yùn)用公共秩序制度，是隨著時(shí)間、所涉及的問題和其他條件的不同而變化著的，我們沒有必要也不可能要求在政治制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)和歷史文化傳統(tǒng)等方面都不相同的各個(gè)國家對(duì)公共秩序有一個(gè)共同、統(tǒng)一的理解。公共秩序制度的直接作用就是排除本應(yīng)適用的外國法在內(nèi)國的適用，而其實(shí)質(zhì)在于維護(hù)本國國家及其人民的利益。因此，人們稱公共秩序制度是國際私法中的“安全閥”。

　　二、關(guān)于公共秩序保留的實(shí)踐

　　公共秩序保留作為國際私法上的一項(xiàng)制度，已被各國立法或司法實(shí)踐所肯定。總的說來，在使用公共秩序制度排除外國法的適用方面，歐洲大陸國家使用得廣泛而頻繁。至于在英、美等普通法系國家，公共秩序制度則不具有那樣重要的地位。在這里，著重介紹一下德國、英國的實(shí)踐。

　　德國在薩維尼的影響下把排除外國法的適用視為一種例外；1896年《德國民法典施行法》第30條規(guī)定：外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時(shí)，則不予適用。這一規(guī)定把如下兩種外國法律規(guī)則區(qū)別開來廣種外國法律規(guī)則是，如果予以適用將產(chǎn)生違背德國善良風(fēng)俗的結(jié)果；另一種是外國法律規(guī)則雖然本身無可反對(duì)，但如果予以適用，將同“德國法之目的”相矛盾。前者把重點(diǎn)放在外國法律規(guī)則的有害性上，后者則把著重點(diǎn)放在德國法律規(guī)則的強(qiáng)行性上。對(duì)于這兩種外國法律規(guī)則．德國法院都不予適用。1986年德國修改后的《德國民法典施行法》第6條對(duì)公共秩序問題作了如下規(guī)定：如果適用某一外國法律將導(dǎo)致違背德國法律的基本原則，尤其是與基本法發(fā)生沖突時(shí)，則不適用該外國的法律而適用德國的法律。這一規(guī)定實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)德國法律的基本原則和德國基本法為公共秩序性法律，外國法律的適用不得與之相抵觸。英國以”公共政策”這一概念代替歐洲大陸國家所用的“公共秩序”概念，其法院在實(shí)踐中對(duì)于違反英國公共政策的外國法也是拒絕適用的。但公共政策在英國國際私法中的作用和重要性比在歐洲大陸國家小得多。這主要是英國法院不太情愿宣布一個(gè)已經(jīng)承認(rèn)的獨(dú)立主權(quán)國家的法律規(guī)則違反了英國的正義和道德的基本原則，甚至認(rèn)為這樣做“是嚴(yán)重地違反國際禮讓的”。同時(shí)，英國的沖突規(guī)范在很多情形中足以取得歐洲大陸國家用含糊的公共秩序概念所能取得的結(jié)果。例如，英國法院把一些歐洲大陸國家認(rèn)為是實(shí)體法上的制度當(dāng)作程序問題看待，而程序問題依法院地法是通例，自然就不會(huì)發(fā)生適用外國法的問題，也不會(huì)有運(yùn)用公共政策排除外國法適用的機(jī)會(huì)了。而且，在某些情況下，英國法中關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)則也造成不適用外國實(shí)體法的結(jié)果。例如，英國對(duì)離婚、別居、監(jiān)護(hù)、保佐、未成年人的收養(yǎng)以及妻子兒女的撫養(yǎng)等案件，是視有關(guān)當(dāng)事人在英國有無住所來確定管轄權(quán)的，一旦英國法院確定對(duì)此類案件有管轄權(quán)，就只適用英國法解決．當(dāng)然不需要借助公共政策去排除外國法的適用。根據(jù)英國國際私法學(xué)者對(duì)英國判例的分析，英國法院主要在兩類案件中援用公共政策排除外國法的適用廣類是合同案件，另一類是身份案件。在合同案件中．英國法院以公共政策為由拒絕執(zhí)行幫訴合同、限制貿(mào)易合同、脅迫訂立的合同，陰謀勾結(jié)傷風(fēng)敗俗的離婚合同、對(duì)敵貿(mào)易合同和違反友好國家法律的合同，即使這些合同按其準(zhǔn)據(jù)法是有效的合同。在身份案件中，英國法院以公共政策為由不承認(rèn)根據(jù)外國刑法而產(chǎn)生的任何身份有效，對(duì)基于奴隸身份、宗教或宗教使命、外國國籍、種族、離婚、體殘和浪費(fèi)等原因使某人無能力也不加承認(rèn)。

　　第二次世界大戰(zhàn)后，許多統(tǒng)一國際私法公約載有公共秩序條款已引起人們廣泛注意。早在1928年，《布斯塔曼特法典》第8條就對(duì)公共秩序問題作丁規(guī)定。它規(guī)定：根據(jù)本法典各規(guī)則所取得的權(quán)利在締約各國內(nèi)具有充分的域外效力．但任何此種權(quán)利的效力或其后果如與國際公共秩序的規(guī)則抵觸時(shí)，則不在此例。盡管如此，但在過去的實(shí)踐中，對(duì)國際條約中的沖突規(guī)范，除非條約成員國在締結(jié)或參加該條約時(shí)對(duì)條約中的某項(xiàng)沖突規(guī)范聲明保留，否則一般不能在條約生效后又援用公共秩序這一制度來限制其效力。然而，在第二次世界大戰(zhàn)后．出現(xiàn)了一種新趨勢(shì)，越來越多的統(tǒng)一沖突法公約訂立了公共秩序條款，允許締約國在依公約的沖突規(guī)范指定適用外國法時(shí)，如發(fā)現(xiàn)其適用明顯地違背本國公共秩序，可拒絕適用之。因此，有人認(rèn)為，在統(tǒng)一沖突法公約中出現(xiàn)公共秩序條款，意味著統(tǒng)一沖突法公約的作用和效力已經(jīng)削弱。不過，需要注意的是，這種趨勢(shì)的出現(xiàn)并不意味著公共秩序這一制度的作用可以隨意擴(kuò)大，而是由于在保障各締約國國內(nèi)強(qiáng)行法效力的條件下，可以推動(dòng)締約國之間較快達(dá)成協(xié)議，在較為廣泛的范圍內(nèi)簽訂各項(xiàng)有關(guān)的法律適用公約。正因?yàn)槿绱耍�載有公共秩序條款的公約都對(duì)這種條款采取了較為嚴(yán)格的限制性措辭。譬如，1980年訂于羅馬的(關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第16條規(guī)定：凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律．只有其適用明顯地違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用。

　　三，中國關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定

　　我國在立法上已有比較完備的關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定，爿早在司法實(shí)踐中開始以公共秩序?yàn)橛膳懦�外國法或國際慣例的適用。早在1950年11月，當(dāng)時(shí)的中央人民政府法律委員會(huì)在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中指出，中國人與外僑、外僑與外僑在中國結(jié)婚或離婚，不僅適用中國的婚姻法上宜于適當(dāng)限度內(nèi)照顧當(dāng)事人本國的婚姻法，但“適用當(dāng)事人的本國的婚姻法以不違背中國的公共秩序、公共利益和剛V的基本政策為限度”。這里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辭。原1985年涉外經(jīng)濟(jì)合同法(現(xiàn)已廢止)第4條規(guī)定：”訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會(huì)公共利益。”第9條第1款進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“違反中華人民共和國法律或者社會(huì)公共利益的合同無效，”這是公共秩序保留制度在我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法中的反映。在這一規(guī)定中．其所使用的“法律”應(yīng)該理解為我國的強(qiáng)制性和禁止性法律，“社會(huì)公共利益”應(yīng)與”公共秩序”同義。我國民法通則第150條作為一條通則性的公共秩序條款，也沒有使用“公共秩序”這樣的措辭，而是這樣規(guī)定的：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。”顯然，在解釋上，“社會(huì)公共利益”應(yīng)與通用的“公共秩序”同義。應(yīng)注意的是，較之于其他國家的同類法律條文，我國《民法通則》中這一公共秩序條款的矛頭所向，不僅是依我國沖突規(guī)范本應(yīng)適用但卻違背我國社會(huì)公共利益的外國法律，而且還包括那些違背我國社會(huì)公共利益的國際慣例。這可以說是我國公共秩序條款的獨(dú)特之處。不過，這里所講的“國際慣例”到底指的什么，尚不明確，有待權(quán)威解釋。一般認(rèn)為，它指的是任意性的國際商事慣例，而絕非強(qiáng)制性的國際慣例。