一、識別的概念

　　識別，又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。識別作為國際私法上的一個基本問題，是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丹在19世紀末分別又幾乎是同時發(fā)現(xiàn)的。

　　從上述定義可以看出，識別一方面是對有關(guān)的事實或問題進行的識別，即對國際民商事案件所涉及的事實或問題加以分類或定性，納入特定的法律范疇。有的普通法系國家的學者稱之為“訴因的識別”，因為在對國際民商事案件適用沖突規(guī)范時，首先要明確案件所涉及的有關(guān)事實或問題屬于什么法律范疇，比如說，是屬于合同問題還是屬于侵權(quán)問題，是屬于結(jié)婚能力問題還是屬于婚姻形式問題，是實體問題還是程序問題，等等。只有先明確了這一點，才能根據(jù)有關(guān)的沖突規(guī)范去進行法律選擇。另一方面，識別也是對沖突規(guī)范本身的識別，即對沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο笏�使用的法律術(shù)語進行解釋。任何一條沖突規(guī)范的范圍或系屬，雖然都是用一些法律名詞或概念表示出來的，但由于各國的社會經(jīng)濟制度和歷史文化傳統(tǒng)不同，各國的沖突規(guī)范所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有時即使表面上一樣，但各國對它們的理解并不完全一致。例如，在各國法律中均有動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分，但它們對什么是動產(chǎn)、什么是不動產(chǎn)卻有不同的理解。正由于各國在這方面存在不一致的地方，法院在處理國際民商事案件時，有必要對案件所涉及的問題依據(jù)一定的法律進行定性，看它們屬于什么法律范疇，然后根據(jù)對有關(guān)沖突規(guī)范的解釋去確定準據(jù)法。

　　二、識別的依據(jù)

　　 對同一事實或問題，對同一沖突規(guī)范，用不同國家的法律觀點進行識別，就會得出不同的結(jié)論，而這種不同的結(jié)論又會直接影響到?jīng)_突規(guī)范的適用，影響到準據(jù)法的選擇，影響到案件的解決，從而影響到當事人的權(quán)利與義務(wù)。因此．依據(jù)什么法律進行識別關(guān)系重大。在國際私法的理論和實踐中，對依據(jù)什么法律進行識別的問題有不同的土張，主要有如下幾種：

　　 （一）依法院地法識別說

　　 此說由德國學者卡恩和法國學者巴丹倡導(dǎo)，得到許多國際私法學者和許多國家的實踐的肯定。其主要理由是：沖突規(guī)范是國內(nèi)法，因而沖突規(guī)范所使用的概念只能依據(jù)其所屬國家的國內(nèi)法(亦即法院地法)來解釋。立法者對其所立的沖突法有權(quán)進行解釋。

　　 （二）依準據(jù)法識別說

　　此說為法國學者德帕涅和德國學者沃爾夫所倡導(dǎo)，主張完全依照法律關(guān)系本身的準據(jù)法來解決該法律關(guān)系的定性問題。追隨該學說的學者和判例并不多，因為解決識別問題，旨在適用沖突規(guī)范選擇準據(jù)法，而該說主張依據(jù)準據(jù)法來識別，不免使自己陷人邏輯上的惡性循環(huán)，很難自圓其說。

　�。ㄈ�）分析法學與比較法說

　　分析法學與比較法說是由德國的拉貝爾和英國的貝克特提出來的。他們認為：

　　（1）沖突規(guī)范中所使用的概念與實體法中所使用的概念時常是互相獨立的。而不是必然同一的。

　�。�2）從實體法的束縛下解放出來的沖突法，可以在分析和比較研究的基礎(chǔ)上形成苷追性的概念，從而用普遍性的概念來進行識別，使識別逐漸達到統(tǒng)一。這種主張雖然很具有吸引力．但到目前為止，根據(jù)比較法的研究，各國法律中所有的普遍性的共同概念，雖有一些，但畢竟還不多。而且，要真正消除各國法律在認識上的分歧，只有徹底改變各國的法律本身才能辦到，這自然是不可能的。因此，依據(jù)這種學說進行識別并不現(xiàn)實。

　�。ㄋ模﹤�案識別說

　　 德國的克格爾等學者主張此說。這種學說對于識別問題不主張采取統(tǒng)一的解決辦法，而主張對不同的案件分別依據(jù)不同的法律進行識別。持這種主張的人認為，除非在國際條約中制定丁統(tǒng)一的識別原則，不存在什么統(tǒng)一的識別原則，識別問題歸根到底只是一個沖突規(guī)范的解釋問題；在適用沖突規(guī)范時，由于涉及內(nèi)外國法律的適用問題，對于識別的依據(jù)問題，應(yīng)該根據(jù)沖突規(guī)范的目的去考慮是依據(jù)法院地法還是依據(jù)法律關(guān)系本身的準據(jù)法。

　　（五）二級識別說

　　 英國學者戚希爾于1938年、羅伯遜于1942年先后提出識別問題可以通過一級識別和二級識別來解決。一級識別的任務(wù)是把問題歸人到適當?shù)姆�律范疇或按照法律分類對事實加以歸類；二級識別是給準據(jù)法定界或決定其適用范圍。兩者的區(qū)別在于一級識別發(fā)生在準據(jù)法選出之前，必須依法院地法識別；二級識別發(fā)生在準據(jù)法選出之后，要依準據(jù)法進行識別。但有一些學者對該

　　主張持批判或反對的態(tài)度。他們認為，將識別分為一級識別和二級識別是不現(xiàn)實的、人為的，且容易導(dǎo)致專斷的結(jié)果；而且，不同的學者對一級識別和二級識別的劃分標準也常不一致；另外．幾乎沒有哪一個國家的法院在實踐中采用過這種理論。

　　綜上所述，識別過程是根據(jù)沖突規(guī)范選擇準據(jù)法的步驟之一，對于究竟依什么法律進行識別不能一概而論。一國法院在處理國際民商事案件時，從有利于促進國際民商事交往出發(fā)，主要應(yīng)依據(jù)法院地法對有關(guān)的事實或問題進行識別．對自己的沖突規(guī)范加以解釋；同時，也應(yīng)適當考慮依據(jù)與有關(guān)案件有晨密切聯(lián)系的法律進行識別，因為有時僅依據(jù)法院地法進行識別是行不通的，如關(guān)于不動產(chǎn)的識別，對法院地法并沒有作出任何規(guī)定的有關(guān)事實的識別等。

　　到目前為止，我國尚無關(guān)于識別問題的規(guī)定。