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在新中國的法制發(fā)展過程中，“居間”是一個年輕的詞。長期以來，“居間”僅僅是學術研究的對象，在立法實踐中鮮有見聞。
　　１９９１年６月７日，“居間”一詞首次作為審判依據(jù)出現(xiàn)在《最高人民法院關于上海社會科學院應否對中外中小企業(yè)科技經(jīng)濟信息聯(lián)合體的債務承擔責任的函》中，該函只是提到了“居間合同糾紛案”，并沒有對它作出明確解釋。“居間”第一次在規(guī)章中出現(xiàn)，是在1995年10月26日國家工商行政管理局發(fā)布的《經(jīng)紀人管理條例》中，該規(guī)章第二條稱：“本辦法所稱經(jīng)紀人，是指依照本辦法的規(guī)定，在經(jīng)濟活動中，以收取傭金為目的，為促成他人交易而從事居間、行紀或者代理等經(jīng)紀業(yè)務的公民、法人和其他經(jīng)濟組織。”此外，該規(guī)章的第十六條還提到了“居間合同”。《經(jīng)紀人管理條例》雖然提及居間活動、居間合同，并且確定了“居間人”與經(jīng)紀人的屬種關系，但這一切并沒有上位法的依據(jù)，尤其是法律依據(jù)。而什么是居間、什么是居間人屬于民事基本制度問題，必須由法律規(guī)定。
　　直到1999年3月15日《中華人民共和國合同法》頒布，居間合同的定義才得到法律表述。《合同法》第四百二十四條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”根據(jù)該規(guī)定，居間人與其居間行為所指向的合同并沒有任何關系，居間人僅僅提供信息，起到合同當事雙方媒介的作用。居間人不需要對合同有任何意思表示，其對合同的態(tài)度在所不問，只要居間人客觀上認真勤勉履行居間義務，其甚至可以在主觀上希望合同訂立失敗。
　　我國首次專門為期貨居間人“正名”是在2003年《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)，《規(guī)定》第十條指出：“公民、法人受期貨公司或者客戶的委托，作為居間人為其提供訂約的機會或者訂立期貨經(jīng)紀合同的中介服務的，期貨公司或者客戶應當按照約定向居間人支付報酬。居間人應當獨立承擔基于居間經(jīng)紀關系所產(chǎn)生的民事責任。”期貨居間人是指與期貨公司簽訂有協(xié)議，以自己的名義為期貨公司招攬客戶，以使期貨公司有機會與客戶簽訂期貨經(jīng)紀合同的自然人、法人。單就自然人而言，所有的居間人都不可能是期貨公司的正式員工。與客戶簽訂期貨經(jīng)紀合同是期貨公司的業(yè)務之一，正式員工與客戶簽訂合同的全過程，包括介紹情況、說明風險等，都是職務行為，可以視為期貨公司與客戶之間的直接意思表示，其中并不存在居間關系。期貨公司與自然人A簽訂協(xié)議，委托其招攬客戶到公司來開戶，但該協(xié)議并非勞動合同或者勞務合同的；或者客戶與自然人A之間訂立合同，委托A介紹經(jīng)紀公司開戶的，自然人A介紹客戶與期貨公司簽訂期貨經(jīng)濟合同，即屬于居間行為。將上述自然人A替換成某投資公司，該投資公司即構成法人的居間行為；如果將A換成期貨公司控股的證券公司，即構成證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務，也就是我們所熟知的IB業(yè)務，IB業(yè)務指的也是居間行為。
　　如果居間人向客戶作出收益保證等虛假宣傳，欺騙客戶與期貨公司簽訂期貨經(jīng)紀合同，那么，該經(jīng)紀合同是否無效？也就是說，居間合同履行時的瑕疵是否會導致居間行為所撮合的經(jīng)紀合同無效？這里應當分成兩種情況：第一，如果訂立經(jīng)紀合同的一方與居間人惡意串通，經(jīng)紀合同自然無效，沒有疑問；第二，如果經(jīng)紀合同訂立雙方對居間人的行為毫不知情，筆者認為，此時并不能認為該經(jīng)紀合同無效。因為居間行為只是一個報告訂約機會的行為，合同雙方并不能以居間人的意思表示為自己的意思表示。對于期貨公司來說，應該對客戶履行告知義務等法定的合同前義務，由于未履行該義務，致使客戶權益因經(jīng)紀合同而受到損害的，不得以居間人已經(jīng)告知為由進行抗辯。對于客戶來說，如果期貨公司訂立經(jīng)紀合同的行為本身合法有效，則因經(jīng)紀合同發(fā)生損害自己權益時，亦不得以居間人欺詐、居間行為無效為由主張經(jīng)紀合同無效。如果期貨公司在與客戶溝通過程中，任何一方發(fā)現(xiàn)居間人有明顯的欺詐行為，可以拒絕支付居間人報酬，若由此導致雙方簽訂經(jīng)紀合同失敗，還可以要求居間人承擔磋商經(jīng)紀合同時發(fā)生的交通費、食宿費等締約損失。
　　就拓展期貨業(yè)務而言，我們看到，居間人對客戶與期貨公司之間訂立期貨經(jīng)紀合同是有一定作用的，期貨公司可以通過居間人爭取到更多的客戶，同時又不必擴大公司規(guī)模，增加無謂成本。一個完整的期貨交易過程可以分為開戶、下單、競價、結算、交割五個階段，訂立經(jīng)紀合同屬于開戶環(huán)節(jié)，兩者基本可以等同，那么，居間人在以后的期貨活動中又能夠起到什么作用呢？下單、競價、結算統(tǒng)稱交易階段，客戶通過期貨公司向交易所下單，在交易所競價、撮合成交，結算機構對期貨公司進行結算，期貨公司再與客戶結算，筆者認為，在此過程中并不需要大規(guī)模的居間行為，即便交易所本身的行為可以視為居間，其本質與撮合期貨經(jīng)紀合同之居間亦相同，但兩者間的區(qū)別也是顯而易見的，將此兩者混同，于監(jiān)管顯然沒有任何意義。此外，交割階段由交易所分配倉單，或者由結算機構進行現(xiàn)金結算，也不需要居間。由此可見，期貨居間人的存在僅限于開戶階段，在其他階段，實在缺乏立足的余地。
　　既然居間人僅存在于開戶階段，那么，居間人為什么會在交易階段惡意欺詐客戶呢？這是由期貨市場的一種普遍現(xiàn)象所致：自然人A自稱為期貨公司工作人員，客戶經(jīng)A介紹，與期貨公司訂立期貨經(jīng)紀合同，由于信任A的專業(yè)能力或者本人缺乏交易知識與技巧等原因，客戶自己并沒有直接參與期貨交易，而是全權委托A進行交易。一旦A炒作失敗或者欺詐客戶，客戶旋即以A是期貨公司員工或者A是“居間人”為由，要求期貨公司賠償損失�？蛻襞c期貨公司的糾紛使兩者同時遷怒于居間人，這種現(xiàn)象便成了“居間人”惡名遠揚的重要原因。
　　但從以上對居間人的分析來看，真正的居間人實在是很冤枉。首先，當A完成了介紹開戶的工作，無論期貨經(jīng)紀合同是否訂立，其居間人的身份隨工作的完成已經(jīng)結束。A在進行欺詐的時候，受客戶全權委托直接向期貨公司下達指令，顯然已經(jīng)參與了合約買賣，與居間人“超脫于合同之外”的特征不符，僅憑此項，就不能認為A是“期貨居間人”了。其次，明確A的行為不是居間行為后，那么，A的行為性質到底是什么呢？A的行為是一個全權代理行為，委托人為客戶。A使用客戶的賬戶，可以認為A是以客戶的名義從事交易，從而可以排除行紀行為以及信托，再加上之前已經(jīng)排除居間行為，則A只能是代理行為。如果A確為期貨公司員工，也不能認為期貨公司當然應為A的欺詐行為承擔后果。因為《期貨交易管理條例》明令禁止期貨公司從事或者變相從事期貨自營業(yè)務，期貨公司不得代替客戶作交易決定。期貨公司應當告知客戶這一規(guī)定，但即使期貨公司沒有告知，作為行政法規(guī)，也應當推定客戶已經(jīng)知悉。若A與客戶惡意串通，則無論A是否為期貨公司員工，期貨公司都難逃法律責任，不但要承擔民事賠償責任，而且還要面臨行政處罰，甚至刑事處罰；若期貨公司對A的行為并不知情，即便A為期貨公司員工，由于自營業(yè)務不在期貨公司的業(yè)務范圍，則不能認為A的行為是業(yè)務行為，應當認定其為一個純粹的個人代理行為，與期貨公司沒有關系。對于真實的員工關系尚且不承擔責任，對于表見代理或者根本沒有任何關系的A，期貨公司自然也不必承擔任何責任。
　　期貨市場的法律關系復雜，同一個人在不同時間扮演不同“角色”相當正常，不能因為法律關系主體是同一個自然人或者法人的緣故而混淆兩個不同的法律關系。在規(guī)制居間人之前，應當首先注意以下幾個問題：
　　第一，應當區(qū)分居間人與其他經(jīng)紀人。根據(jù)國家工商管理總局頒布的《經(jīng)紀人管理條例》，居間人屬于經(jīng)紀人的一種。有人認為，應當建立統(tǒng)一的期貨經(jīng)紀人制度，對期貨代理人、居間人、行紀提出統(tǒng)一要求。筆者認為，這種說法并不可取。在期貨行業(yè)，居間行為的重要性要遠低于代理行為和行紀行為，對居間人提出與代理人、行紀相同的準入要求、信息披露要求、委托規(guī)則要求，無異于將一個介紹業(yè)務的“編外人員”與期貨公司等同，這顯然是非常不合理的。
　　第二，應當防止出現(xiàn)局部壟斷。較大的期貨公司拓展業(yè)務的能力較強、渠道較多，比如可以通過控股或者同屬一個母公司的證券公司進行IB，也可以通過投資咨詢公司進行法人居間；相比而言，實力較弱的期貨公司就只能通過自然人居間來開發(fā)市場。嚴格管制居間人，自然人居間活動必將大幅減少，小期貨公司業(yè)務萎縮，最后將逐步被大公司吞并。在優(yōu)勝劣汰、做大做強的同時，我們是否也看到了行業(yè)壟斷的先兆？在《期貨交易管理條例》的制定過程中，放開期貨公司自營業(yè)務的呼聲很高，雖然最終沒有被采納，但業(yè)內對其熱情一直未減，如果出現(xiàn)自營業(yè)務與壟斷期貨公司并存的局面，后果如何也就不必筆者多言了。
　　第三，應當注意公法與私法的沖突。現(xiàn)代社會，公法侵入私法領域的現(xiàn)象非常普遍，本質上來說，這是二十世紀社會本位法治代替十八、十九世紀個人本位法治的結果。在目前看來，多數(shù)情況公法在私人領域的出現(xiàn)起到了穩(wěn)定社會關系的作用。期貨交易就是一個非常簡單的例子，雙方買賣期貨合約，原本是一個純粹的買賣合同關系，從私法角度來說，只需要民法、合同法的調整即可，但世界各國對期貨交易都有非常嚴格的行政管制，而這種管制在穩(wěn)定市場秩序方面的積極作用也是不言而喻的。當然，公法也不能無休止地干涉私人領域。期貨居間活動的本意在于活躍市場，如果增加過多的行政干預，不但自然人居間，甚至法人居間的積極性也會大幅降低，居間活動被抑制，其作用就會大打折扣。由于居間活動并非期貨交易的必經(jīng)過程，當居間制度不能很好地活躍市場時，市場就會毫不猶豫地拋棄居間制度，管制居間活動無異于取締居間活動。
　　我們看到，惡意炒單、欺詐客戶現(xiàn)象的確多發(fā)生在居間人轉為代理人之后，那么，為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？理由很簡單，無非是客戶基于居間行為對居間人產(chǎn)生了極大的信任，而居間人在完成居間工作后繼續(xù)利用這種信任而已。居間人在居間期間的欺詐實際上很容易被識破，畢竟，期貨經(jīng)紀合同最終是由期貨公司與客戶簽訂的�？蛻魧�居間人的信任，從一個側面反映了居間制度在我國實施得還是比較成功的，絕大多數(shù)居間人能夠勤勉地完成居間工作，否則，客戶的信任將不足以使其委托“居間人”管理保證金賬戶。
　　業(yè)內人士、行業(yè)組織對居間人相當敏感，要求大力監(jiān)管期貨居間人，確實可以抑制欺詐行為的發(fā)生，但居間并不是欺詐的源頭，欺詐的源頭是信任，總會有其他主體獲得客戶的信任并進行欺詐。綜觀整個期貨行業(yè)，擾亂市場秩序的行為畢竟是少數(shù)，否則，期貨市場也就不會存在了，如果我們?yōu)闃O少數(shù)不良分子而因噎廢食，不但會抹煞廣大居間工作者的勞動成果，更會錯失發(fā)展期貨市場的一條理想途徑。
　　期貨業(yè)的監(jiān)管重點在于期貨交易以及保證金，居間行為連開戶都不能算，充其量只是一個“開戶前的行為”，為這樣一個制度投入大量監(jiān)管成本顯然并不經(jīng)濟。期貨居間人在期貨業(yè)的身份好比保險代理人在保險業(yè)的身份，可以說處于行業(yè)的最底層，但不可否認，他們對行業(yè)發(fā)展起到了舉足輕重的作用。筆者認為，監(jiān)管部門應當創(chuàng)造一個寬松的環(huán)境，以使居間業(yè)務能夠順利進行，同時分清居間人以及后續(xù)代理人之間的界限，嚴格打擊交易期間的違法活動，方能使期貨市場主體各安其分，各盡其責，整個市場才能健康有序地發(fā)展。