2013年咨詢工程師考試咨詢概論講義109
來(lái)源：中大網(wǎng)校 發(fā)布時(shí)間：2012-10-08
第二節(jié) 工程咨詢爭(zhēng)端的解決
一、爭(zhēng)端的解決方式
根據(jù)我國(guó)《合同法》第128條，當(dāng)事人可以采用和解、調(diào)解、仲裁、訴訟四種方式來(lái)解決雙方的合同爭(zhēng)議
解決方式 是否有第三方參與 第三方的選擇 第三方的性質(zhì) 結(jié)果的效力與執(zhí)行情況 其他
和解 沒(méi)有 —— —— 雙方自愿遵守和解結(jié)果 合同法提倡的解決方法
調(diào)解
有 雙方共同選擇推薦 與當(dāng)事雙方?jīng)]有經(jīng)濟(jì)利益 第三方更只是勸說(shuō)、斡旋，調(diào)解結(jié)果沒(méi)有強(qiáng)制約束力。 主要以相關(guān)法律法規(guī)和社會(huì)習(xí)慣、倫理道德等為依據(jù)
仲裁 有 雙方都接受的專門仲裁機(jī)構(gòu) 非司法機(jī)構(gòu) 對(duì)當(dāng)事雙方都有約束力，采取一裁終局制度 當(dāng)事雙方遵守自治的原則
訴訟 有 法院 司法機(jī)構(gòu) 強(qiáng)制執(zhí)行 我國(guó)境內(nèi)的國(guó)際爭(zhēng)端只能由我國(guó)法院處理
二、爭(zhēng)議解決的調(diào)解方式
(一)工程師決定
工程的實(shí)施履約時(shí)間一般較長(zhǎng)，涉及不同國(guó)家合同雙方的經(jīng)濟(jì)利益及公司的聲譽(yù)，矛盾和爭(zhēng)端不可避免。仲裁或訴訟方式周期長(zhǎng)，須耗費(fèi)大量資金，而且會(huì)損害雙方的商業(yè)關(guān)系。為避免爭(zhēng)議不斷積累而造成矛盾激化，傳統(tǒng)的工程合同通常會(huì)約定采用工程師決定的方式來(lái)調(diào)解工程爭(zhēng)議。
例如通常英式工程合同條件會(huì)授予工程師一定的準(zhǔn)司法權(quán)利和職責(zé)，而工程師在履行這些權(quán)利和職責(zé)時(shí)應(yīng)超越其與業(yè)主的代理人關(guān)系。特別是在處理爭(zhēng)議時(shí)，工程師應(yīng)自主履行職責(zé)，不應(yīng)只為業(yè)主的利益行為。FIDIC認(rèn)為工程師有默示的義務(wù)來(lái)“在業(yè)主和承包商之間公平地行為并且以完全沒(méi)有偏見(jiàn)的態(tài)度來(lái)解釋合同。”傳統(tǒng)的FIDIC合同條件第67款對(duì)工程師裁決程序做出了詳細(xì)的規(guī)定。
(二)爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)和爭(zhēng)議裁決委員會(huì)
1.爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)(Dispute Review BoArD，簡(jiǎn)稱DRB)
(1)1975年美國(guó)率先引入了DRB。
(2)世行在1995年一月提出了DRB代替工程師解決爭(zhēng)端。
(3)我國(guó)首次引進(jìn)DRB是在二灘水電站項(xiàng)目。
2.爭(zhēng)議裁決委員會(huì)(Dispute ADjuDiCAtion BoArD，簡(jiǎn)稱DAB)
(1)FIDIC 在1995年—1996 年的出版物中首次提出了DAB，代替監(jiān)理工程師對(duì)業(yè)主與承包商的爭(zhēng)議做出決定。
(2)DAB可有一人或三人組成，當(dāng)項(xiàng)目超過(guò)2500萬(wàn)美元時(shí)，F(xiàn)IDIC 建議采用三人組。成員中可以有一名是律師。
(3)DAB的決定采用書(shū)面的形式，成員必須一致通過(guò)。
3.DAB與DRB的比較(見(jiàn)表9-2)
表9-2 DAB與DRB的比較
對(duì)比項(xiàng) 相同點(diǎn) 不同點(diǎn)
關(guān)于委員的選定, 雙方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)各推舉一人，再由對(duì)方批準(zhǔn) DAB是由合同雙方和這二位委員共同推舉第三位委員任主席；DRB是由被批準(zhǔn)的二位退居第三人，經(jīng)合同雙方批準(zhǔn)。
關(guān)于工作程序
都需要提出書(shū)面申請(qǐng) 針對(duì)書(shū)面報(bào)告，DAB84天內(nèi)做出決定（書(shū)面），DRB56天內(nèi)提出建議書(shū)；針對(duì)合同雙方接到?jīng)Q定或建議書(shū)提出異議期限D(zhuǎn)AB為28天，DRB14天；針對(duì)需要仲裁的情況，DAB期限為28天且仲裁后有56天的友好解決期，DRB為14天且無(wú)友好解決期。
總的來(lái)說(shuō)，世行DRB方式實(shí)現(xiàn)短于FIDIC的DAB方式。
關(guān)于委員會(huì)任期的終止
—— DAB規(guī)定在清單生效或雙方商定的時(shí)間任期終止
DRB則規(guī)定是在最后一個(gè)區(qū)段的缺陷任期期滿或承包商被逐出現(xiàn)場(chǎng)時(shí)委員會(huì)工作即告終止
對(duì)當(dāng)事人的約束力 其公正性形成的威懾作用在解決爭(zhēng)端中很重要 DAB的決定具有準(zhǔn)仲裁的性質(zhì)，對(duì)當(dāng)事雙方均有約束力