| 十八、訴訟法中程序的獨立價值 程序也具有獨立于實體的獨立的價值。程序的獨立價值包括五個方面：第一，公正的法律程序能達到一定程度的形式和理性或形式正義。第二，公正的法律程序是對人權(quán)的尊重和維護。第三，公正法律程序使正義的實現(xiàn)更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社會秩序。第五，公正的法律程序的完善是實現(xiàn)法治的標(biāo)志之一。 例如2007年考題：中國古代主張“無訴”，“稀訴”，而當(dāng)代根據(jù)最高法院院長報告，指出訴訟案件在不斷的增長，人們更加傾向于用程序來解決糾紛。中國古代的“無訴”，“稀訴”表明是不注重程序的。因此，糾紛解決不需要程序，更多是用調(diào)解或說服教育來講。也可以通過程序的價值來進行論述，中國古代“無訴”，“稀訴”不合理之處之一是不注重程序，而程序有他獨立的價值，當(dāng)代，案件不斷增加，人們更加注重通過法律來解決糾紛，同時，從法的可訴性的特點這個方面進行作答。法律是能夠被公民用來作為維權(quán)的工具。今天，人們注重或強調(diào)法的可訴性。通過程序解決糾紛有他合理的方面。因為程序具有獨立的價值。而法治建設(shè)不僅要達到一個實質(zhì)法治，還要注意程序法治的問題。而程序法是法治建設(shè)的非常重要的方面，是通過程序和實體兩方面才能達到真正的法治。 第三章 法的演進 十九、法的繼承與法的移植 法的歷史類型：（1）奴隸制法；（2）封建制法；（3）資本主義法；（4）社會主義法。 注意法的繼承和法的移植。2005年論述題：判例法是英美國家實行的法律制度。判例本身具有立法的依據(jù)，但大陸法系國家沒有把判例作為正式的法律淵源，我國的法院推行的是案例指導(dǎo)制度。請結(jié)合判例、案例和司法解釋進行論述。這道題論述角度是多樣的，既可以認為判例法制度應(yīng)該在我國緩行，也可以認為在我國推行判例法制度，是可行的，因為兩大法系有融合的趨勢。不同的法系之間是可以相互移植一些優(yōu)良的制度的。 繼承移植是不一樣的概念。繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。移植是對同時期的外國法的一個吸收和借鑒。 二十、中國法的傳統(tǒng)（儒家思想的特點，如無訟思想等） 法的傳統(tǒng)關(guān)鍵是兩大法系的聯(lián)系和區(qū)別。中國古代是儒家思想主導(dǎo)下的法律沖突，儒法兩家的思想是不一樣的。法家強調(diào)法律面前人人平等。商鞅變法中有太子犯法與庶民同罪。當(dāng)時儒家提倡仁政，德治，是維護親親尊尊這些禮教的，因此，儒家強調(diào)因為身份不同，而處刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法兩家的斗爭中，因為法家強調(diào)富國強兵，而被統(tǒng)治者所青睞，法家人物紛紛被任命為丞相在各國主持變法。秦國因為經(jīng)過商鞅的變法而迅速強大，最后成為統(tǒng)一中國的第一個封建帝國秦朝。而當(dāng)時的儒家人物不得志。但隨著秦朝二世而亡，法家也就沒落了。從漢武帝中期開始，接受了董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的建議。法律就開始儒家化的過程，儒家成為立法、司法的指導(dǎo)思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成為中國古代法律的基本特征。中國古代的法律就是倫理法，道德化的法律。因為法律充滿了倫理，充滿道德，講究親情，講究義務(wù)因此才出現(xiàn)了無訟的傳統(tǒng)，因為他是不希望通過訴訟來明確權(quán)利和義務(wù)的。通過訴訟可能會傷害和氣，不利于親情，倫理秩序的建構(gòu)。 圣人以無訟為貴，法律儒家化的結(jié)果，中國古代也是強調(diào)無訟。強調(diào)無論是對權(quán)利的漠視是對義務(wù)的強調(diào)，今天強調(diào)訴訟是對權(quán)利的尊重，這也是中國古代的傳統(tǒng)和今天的不同之處。 二十一、西方國家兩大法系的區(qū)別 兩大法系，大陸法系和英美法系是有區(qū)別的。如（1）兩大法系的歷史淵源是不同的。大陸法系的歷史淵源是羅馬法。英美法系的歷史淵源是日爾曼法。（2）兩大法系的分類是不同的。大陸法系是以公法和私法的劃分為法律分類的基礎(chǔ)。英美法系是以普通法和衡平法的劃分為法律的基本分類。（3）法典編纂是不同的。大陸法系是傾向于法典的編纂，而英美法系是不傾向于法典的編纂。但是也有法典，如美國就有憲法典和商法典等。（4）兩者的程序是不同的。大陸法系以糾問制訴訟為主，而英美法系是抗辯制訴訟為主。 判例法具體包括包括：普通法和衡平法。英美法系國家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改變的。大陸法國家如法國的行政法院就承認判例法的效力。因此，兩大法系有融合趨勢。我國最高法院的案例指導(dǎo)制度所起到的效果，發(fā)揮的作用就是判例法的效力。因為最高法院一旦公布了典型的案例，下級法院一般來說，會按照最高法院案例選編中的判案方法來判。這就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原則。所以案例指導(dǎo)制度實際上發(fā)揮判例法的效果，兩大法系可以相互借鑒相互移植。 二十二、法治理論 法治：是由古希臘的哲學(xué)家亞里士多德曾經(jīng)在他的名著《政治學(xué)》里，給法治下過一個定義。他認為法治至少應(yīng)該包括以下兩層含義：首先，已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從；其次，大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。從定義中可以看出兩個含義：第一、已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，這是講守法。第二、而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律這是指良法之治。所以亞里士多德認為法治是守法和良法兩方面的結(jié)合。 法治的“治”與法制的“制”區(qū)別：（1）“治”表明法律是調(diào)整社會生活的主要手段，但不是唯一手段；（2）“治”表明這種調(diào)整社會生活的法應(yīng)當(dāng)要有正當(dāng)性，即良法之治；（3）“治”要求法律在社會生活中享有最高權(quán)威。 法治政府的特征有哪些，實現(xiàn)法治政府又有哪些途徑和措施？ 法治政府的特征：（1）法治政府是一個有限而有為的政府，因此政府的權(quán)力是要受到控制和約束的；（2）法治政府也是透明和廉潔的政府；（3）法治政府是負責(zé)任的服務(wù)性政府；（4）法治政府是一個誠信的政府。 實現(xiàn)法治政府的途徑和措施：（1）要實現(xiàn)兩個轉(zhuǎn)變，要轉(zhuǎn)變以國民生產(chǎn)總值（GDP）為標(biāo)準(zhǔn)的政績觀考察法。要轉(zhuǎn)變政府職能，使政府成為有限政府和服務(wù)性政府；（2）兩個提高：提高政府決策的能力和水平，提高政府行政立法的質(zhì)量；（3）要嚴(yán)格執(zhí)法提高執(zhí)法水平。要防止執(zhí)法過程中的違法越權(quán)行為。這也是實現(xiàn)法治政府的一個難點；（4）要落實四個監(jiān)督。即人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督和人民的監(jiān)督。 法治國家的條件：（1）制度條件。即一是完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，二是相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的權(quán)利運行法律機制。三是獨立的具有極大權(quán)威的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊伍。四是健全的律師制度；（2）思想條件。包括法律至上，權(quán)利平等，權(quán)利制約和權(quán)利本位。權(quán)利本位具體包括：第一、在國家的公權(quán)利和公民的私權(quán)利之間，要限制公權(quán)利，保障私權(quán)利。第二、在公民的權(quán)利和義務(wù)之間，要注意義務(wù)的履行是為了更好的行使權(quán)利。考試大－全國最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com) 社會主義法治理念的內(nèi)容（注意：此內(nèi)容在06年和07年連續(xù)考過兩次）：社會主義法治理念是在全國政法系統(tǒng)所開展的法治教育。包括五個方面：第一，依法治國；第二，執(zhí)法為民；第三，公平正義；第四，服務(wù)大局；第五，黨的領(lǐng)導(dǎo)。依法治國是社會主義法治的核心內(nèi)容；執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求；公平正義是社會主義法治的價值追求；服務(wù)大局是社會主義法治的重要使命；黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義法治的根本保證。 和諧社會：和諧社會的基本特征：包括民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然的和諧相處。 和諧社會是民主法治的社會，民主法治和和諧社會的關(guān)系：第一，民主法治是社會主義和諧社會的政治保障；第二，和諧社會的建構(gòu)必須借助于法律制度的推動與保障；第三，和諧社會必須建立在民主的基礎(chǔ)上。 和諧社會和公平正義的關(guān)系：第一，公平正義是社會主義和諧社會形成的基本條件；第二，公平正義是社會主義和諧社會形成的重中之重。 二十三、法與科學(xué)技術(shù)（科技的發(fā)展為法提出了新課題） 考題：喜悅家庭是新技術(shù)，是高科技產(chǎn)品，卻帶來了粉絲或商戶等是否對明星的肖像權(quán)，名譽權(quán)，榮譽權(quán)帶來侵犯的問題。 還有很多人利用博客，發(fā)表很多的言論，甚至散播許多不實的消息。對這些問題也要從法和科技的角度論述。 再如，網(wǎng)絡(luò)上的寶物被盜，這些新型的盜竊也可以從法和科技的角度論述。 法和國家的問題：關(guān)鍵是法和國家的緊張和沖突問題。注意，第一，法對國家權(quán)利的確認，同時也是對權(quán)利的約束和限制；第二，權(quán)利是存在凌駕于法乃至擺脫法的傾向。如何處理？就是控權(quán)，也就是說對權(quán)利的行使和實際上的合法性進行強調(diào)，包括用公民的私權(quán)利制約國家的公權(quán)利。但控權(quán)的機制是有限的。因為一是權(quán)利制約需要以根本上不妨害權(quán)利的效力為先。二是法在總體上不能高于或脫離權(quán)利而存在。三是，不被法完全控制的權(quán)利活動是存在的。 二十四、法律與道德的區(qū)別 新增考點：有關(guān)法的概念和爭議中是圍繞法和道德的關(guān)系來展開的，同時，法律思維的特征之一或核心特征是法律和道德要做適當(dāng)分離。 |
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