第五節(jié)  證券公開發(fā)行的審核程序
　　證券發(fā)行有公開發(fā)行與非公開發(fā)行兩種，《證券法》僅就證券公開發(fā)行審核程序作出規(guī)定。根據(jù)《證券法》第10條“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準或者審批”的規(guī)定，在證券公開發(fā)行審核問題上，我國兼采核準制和審批制。其中，股票發(fā)行由國務院證券監(jiān)管機構核準，公司債券發(fā)行由國務院授權的部門審批。
　　一、股票公開發(fā)行的核準程序
　　我國《公司法》規(guī)定股份公司采取設立特許制，加之采取股票發(fā)行額度制度 （或稱“發(fā)行指標”），故我國以往證券實踐中，獲準公開發(fā)行股票須經過預選程序和核準程序兩個階段�！蹲C券法》實施前，我國企業(yè)普遍面臨資金短缺狀況，為合理調劑資金供求關系，股票發(fā)行人須首先獲得股票公開發(fā)行額度。預選程序是旨在初步落實股票發(fā)行額度的特殊程序。它對于提高企業(yè)（即股票發(fā)行人）申報材料的審查效率，節(jié)約企業(yè)股份制改造成本，避免企業(yè)股份制改造出現(xiàn)偏差，具有一定的意義。它基本屬于行政性審批程序，在地方人民政府或國務院主管部門主持下完成；它具有初步審查和推薦性質，賦予地方或國務院主管部門對股票發(fā)行人的推薦權。它具有行政程序屬性，但與地方政府或中央主管機關的行政行為有所不同。
　　《證券法》實施后，證監(jiān)會對是否應取消預選程序的問題，尚未作出明確解釋。根據(jù)實踐做法，地方企業(yè)或中央企業(yè)申請發(fā)行A股股票時，依然要首先取得省級人民政府或者中央主管機關的同意或推薦。對于申請發(fā)行B股的企業(yè)來說，根據(jù)證監(jiān)會1999年5月19日發(fā)布的《關于企業(yè)發(fā)行B股有關問題的通知》第二項的規(guī)定，必須經有關省級人民政府或者國務院有關部門同意后，應按照有關要求，向中國證監(jiān)會報送B股發(fā)行申請材料。無論A股或者B股股票發(fā)行，依然要履行預選程序，但預選程序不以分配股票發(fā)行額度為內容，滿足產業(yè)政策要求是預選程序的核心。
　　《證券法》對股票發(fā)行核準程序作出具體規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，核準制度主要包括以下制度：
　　（一）核準機構
　　根據(jù)《證券法》規(guī)定，股票發(fā)行由國務院證券監(jiān)督管理機構核準。按照現(xiàn)行體制，該機構指中國證券監(jiān)督管理委員會。根據(jù)《證券法》第14條規(guī)定，證監(jiān)會設發(fā)行審核委員會，依法審核股票發(fā)行申請。發(fā)行審核委員會由證監(jiān)會的專業(yè)人員和所聘請的該機構外的有關專家組成。這種核準體制與我國數(shù)年以來確立的核準機構體制是相吻合的。
　�。ǘ�）審核程序
　　證監(jiān)會以往采取初審和復審二次核準程序。初審是由證監(jiān)會工作人員主持進行的初步審查。股票發(fā)行申請在獲得省級人民政府或者中央主管機關審批和推薦后，應當首先報請證監(jiān)會并由證監(jiān)會發(fā)行部工作人員（預審人）進行初步審查。初審過程中，證監(jiān)會發(fā)行部將就股票發(fā)行申請文件及相關事項提出反饋意見，包括對申請文件的完整性、真實性以及其他方面的問題進行調查、查詢和對證。一般情況下，股票發(fā)行人將根據(jù)該等反饋意見對其申請文件作出補充、修改和調整。經補充、修改和調整后的股票發(fā)行申請文件，應當通過省級人民政府或中央主管機關再次報送證監(jiān)會。
　　復審是在證監(jiān)會發(fā)行部初審通過后，由抽選專家組成的發(fā)行審查委員會（以下簡稱發(fā)審委）工作組以投票方式作出復審決定。發(fā)審委是證監(jiān)會的內部工作機構，下設兩個工作組。每個工作組由10名專家組成，以抽簽方式決定對具體發(fā)行申請的復審權。發(fā)審委工作組按照少數(shù)服從多數(shù)原則和方式作出發(fā)行審核決議。每位委員具有同等的投票權，但票數(shù)相等的情況下，召集人有投決定票的權利。發(fā)審委工作組投票作出復審決議后，應出具復審意見書，并由證監(jiān)會主席或副主席簽發(fā)。
　　根據(jù)以往規(guī)定戶審核時間從證監(jiān)會受理的第二個工作日計起，共計不超過 20個工作日，但應從該20個工作日中扣除調查、查詢和對證等工作而花費的時間。依照《證券法》第16條第2款的規(guī)定，國務院證券監(jiān)管機構應當自受理證券發(fā)行申請文件之日起三個月內作出決定；不予核準的，應當作出說明。
　�。ㄈ�）報送文件及格式
　　證券發(fā)行申請人必須向國務院證券監(jiān)督管理機構提交公司法規(guī)定的申請文件和證券監(jiān)管機構規(guī)定的有關文件。根據(jù)《股票條例》第13、14條的規(guī)定，申請公開發(fā)行股票時，應當向證監(jiān)會報送以下文件：
　�。�1）申請報告；
　�。�2）發(fā)起人會議或者股東大會同意公開發(fā)行股票的決議；
　�。�3）批準設立股份有限公司的文件；
　�。�4）工商行政管理部門頒發(fā)的股份有限公司營業(yè)執(zhí)照或者股份有限公司籌建登記證明；
　�。�5）公司章程或者公司章程草案；
　�。�6）招股說明書；
　　（7）資金運用可行性報告，需要國家提供資金或者其他條件的固定資產投資項目，還應當提供國家有關部門同意固定資產投資立項的批準文件；
　　（8）經會計師事務所審計的公司近三年或者成立以來的財務報告和由二名以上注冊會計師及其所在事務所簽字、蓋章的審計報告；
　　（9）經二名以上律師及其所在事務所就有關事項簽字、蓋章的法律意見書；
　　（10）經二名以上專業(yè)評估人員及其所在機構簽字、蓋章的資產評估報告，經二名以上注冊會計師及其所在事務所簽字、蓋章的驗資報告；涉及國有資產的，還應提供國有資產管理部門出具的確認文件；
　�。�11）股票發(fā)行承銷方案和承銷協(xié)議；
　�。�12）地方政府或者中央企業(yè)主管部門要求報送的其他文件；
　�。�13）地方政府或者中央企業(yè)主管部門批準發(fā)行申請的文件；
　�。�14）證監(jiān)會要求報送的其他文件。
　　為便于股票發(fā)行申請和審核，中國證監(jiān)會于1996年12月26日發(fā)布《申請公開發(fā)行股票公司報送材料的標準格式》，詳細規(guī)定了發(fā)行申請材料的紙張、封面及份數(shù)，并對發(fā)行申請材料目錄作出規(guī)定。該標準格式規(guī)定，向地方政府或中央企業(yè)主管部門及中國證監(jiān)會報送材料的，均應遵守該標準格式的要求。
　　二、公司債券公開發(fā)行的審批程序
　　根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，公司債券和其他企業(yè)債券的發(fā)行審批機關是國務院授權的部門，但依照《可轉換公司債券管理暫行辦法》，可轉換公司債券的發(fā)行審批機關是中國證監(jiān)會。根據(jù)規(guī)定及實踐做法，公司債券審批程序也分為推薦程序和批準程序，此與以往股票發(fā)行審核分為預選程序及核準程序的情況非常類似。
　　（一）推薦程序
　　推薦程序在性質上，屬于發(fā)行額度控制及分配程序。我國對公司債券發(fā)行，采取發(fā)行規(guī)�？刂浦贫�，并采取自下而上和自上而下的額度分配制度。《證券法》第164條第1款規(guī)定，“公司債券的發(fā)行規(guī)模由國務院確定”，《可轉換公司債券管理暫行辦法》進一步規(guī)定，“上市公司發(fā)行可轉換公司債券，應當經省級人民政府或者國務院有關企業(yè)主管部門推薦，報中國證券監(jiān)管管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）審批；重點國有企業(yè)發(fā)行可轉換公司債券，應當由發(fā)行人提出申請，經省級人民政府或者國務院有關企業(yè)主管部門推薦，報中國證監(jiān)會審批，并抄報國家計劃委員會、國家經濟貿易委員會、中國人民銀行、國有資產管理局”。根據(jù)目前做法，公司債券發(fā)行人在決定申請發(fā)行公司債券時，首先應向省級人民政府或中央企業(yè)主管部門提出推薦申請，并報送有關文件。經過政府機關作出推薦決定后，公司債券發(fā)行申請人應向審批機關提出發(fā)行申請。
　�。ǘ�）審批程序
　　現(xiàn)行法律關于公司債券發(fā)行的具體審批程序，尚未頒布具體規(guī)定，也未設立類似股票發(fā)行審批中的審核委員會。加之，公司債券與可轉換公司債券分別由不同機構分別審批，程序差異相對比較大。
　�。ㄈ�）報送文件及格式
　　公司債券發(fā)行人必須向國務院授權的部門提交《公司法》規(guī)定的申請文件和國務院授權部門規(guī)定的有關文件。但對報送文件的格式，現(xiàn)行法規(guī)沒有明確要求。《公司法》規(guī)定的報送文件，包括（1）公司登記證明；（2）公司章程；（3）公司債券募集辦法；（4）資產評估報告和驗資報告�！犊赊D換公司債券管理暫行條例》規(guī)定的報送文件，包括：（1）發(fā)行人申請報告；（2）股東大會作出的發(fā)行可轉換公司債券的決議或者國務院企業(yè)主管部門同意發(fā)行可轉換公司債券的文件；（3）省級人民政府或者國務院有關企業(yè)主管部門的推薦文件；（4）公司章程或者老企業(yè)組織章程；（5）可轉換公司債券募集說明書；（6）募集資金的運用計劃和項目可行性研究報告；（7）償債措施、擔保合同；（8）經會計師事務所審計的公司最近3年的財務報告；（9）律師事務所出具的法律意見書；（10）與承銷商簽訂的承銷協(xié)議；（11）中國證監(jiān)會要求報送的其他文件。
　　三、證券發(fā)行的核準及審批規(guī)則
　　證券監(jiān)管部門在審核證券發(fā)行申請中，應依法遵守以下具體規(guī)則。
　�。ㄒ唬﹫笏臀募�應符合法律規(guī)定
　　證券發(fā)行人向證券發(fā)行審批機構提出發(fā)行申請時，應當按照信息披露準則的要求提交有關申請文件，而且申請文件必須真實、準確、完整。為證券發(fā)行出具有關文件的專業(yè)機構和人員，必須嚴格履行法定職責，保證其所出具文件的真實性、準確性和完整性。如果證券發(fā)行人報送文件及中介機構出具的有關文件不符合真實、準確和完整要求的，審核機關有權作出不予以核準或審批的決定。
　　（二）審核機關依照法定條件進行核準及審批
　　因證券種類不同，發(fā)行條件也因此有別。證券發(fā)行審核機關應依照法定條件核準股票發(fā)行申請或審批公司債券發(fā)行申請，不應在法定條件外，對證券發(fā)行人或中介機構附加新的條件或要求。如果有關工作人員濫用職權，故意刁難有關當事人，則要依法承擔行政責任乃至刑事責任。
　　（三）審核機關按照法定文件及格式進行審核
　　按照證券審核公開的原則，證券發(fā)行人只需按照法律規(guī)定及審核機關公開的規(guī)程提交文件。除非法律明確規(guī)定者外，審核機關原則上不得就個案申請附加法定文件以外的其他文件要求。但因目前審核方式具有實質審查性質，因此為核實與信息披露有關的情況，審核機關可要求證券發(fā)行人提供其他輔助材料。
　�。ㄋ模┖藴食绦驊�當公開，依法接受監(jiān)督。
　　以往股票發(fā)行審核程序存在比較濃重的非公開特點，這曾引起是否存在暗箱操作的種種非議�！蹲C券法》第15條規(guī)定“核準程序應當公開，依法接受監(jiān)督”，該法第172條規(guī)定，證券監(jiān)管部門的規(guī)章、規(guī)則、監(jiān)督管理工作制度及證券違法行為的處罰決定，也應公開。上述規(guī)定明確了公開原則在審核程序中的適用，并為正當信息的傳播提供了渠道。這既是公開、公平和公正的證券法原則的客觀要求，也是消除劣質企業(yè)進入資本市場和保護投資者利益的重要手段，同時奠定了投資者自負投資風險的法律基礎。證券法關于核準程序應依法接受監(jiān)督的規(guī)定，更有助于實現(xiàn)社會公平。事實上，以往審核程序雖然存在非公開因素，但并非是暗箱操作，更非拒絕社會監(jiān)督。如證監(jiān)會復審委員會的組成人員資格及回避制度、有關報送材料的手續(xù)及審核規(guī)程等，均在一定程度上反映出審核程序公開的要求。
　　同時，不應將公開核準程序與保密制度對立起來，更不能將因為規(guī)定公開核準程序，就否定保密規(guī)則的重要性。按照《證券法》以及其他法規(guī)，招股說明書依法公開前不得公開，這也反映出公開審核與保密制度的關系。由于保密與公開之間的關系非常特殊，必須確立公開核準程序的具體制度，以消除實踐中可能存在的各種誤解。其間，除要繼承以往規(guī)則中的合理規(guī)定，還要結合國外證券發(fā)行經驗，建立其他必要的公開制度，如聆訊程序。
　　（五）審核程序應遵守關于審核期限的規(guī)定
　　《股票條例》規(guī)定的審核期限為自受理申請后的20個工作日�！蹲C券法》第 16條規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構應當自受理證券發(fā)行申請文件之日起三個月內作出決定；不予核準的，應當作出說明。所謂的受理，應當是指發(fā)行申請人依法應報送的文件已齊備且符合法定格式要求，如果報送文件存在遺漏、格式錯誤等情形時，證監(jiān)會有權要求其改正和補充，這不構成受理申請文件。
　　確定適當?shù)暮藴势谙蓿�既是核準工作的客觀要求，也反映出發(fā)行申請人的利益，有利于消除發(fā)行審核工作的匆忙與草率，有利于防止審核過程中“久審不核’，的現(xiàn)象。在核準期限上，《證券法》延長了《股票條例》規(guī)定的期限。這與《證券法》的其他規(guī)定，如審批制向核準制的過渡及核準程序公開制度等，可相互匹配。
　　（六）審核人員依法履行職責的義務
　　審核程序是涉及股票發(fā)行申請人利益的重要制度，審核人員是否依法履行職責，是實現(xiàn)股票發(fā)行審核程序公平性的基礎。因此，確立審核人員義務與職責，是確保審核程序正常進行的基本保證。
　　《證券法》第15條第2款規(guī)定了審核人員的行為禁止義務，即“參與核準股票發(fā)行申請的人員，不得與發(fā)行申請單位有利害關系；不得接受發(fā)行申請單位的饋贈；不得持有所核準的發(fā)行申請的股票；不得私下與發(fā)行申請單位進行接觸”。《證券法》還通過規(guī)定核準人員的法律責任，推動股票發(fā)行核準人員積極履行職責。該法第204條規(guī)定，證券監(jiān)管部門對不符合本法規(guī)定的證券發(fā)行、上市的申請予以批準，情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。第205條規(guī)定，證券監(jiān)管機構的工作人員和發(fā)行審核委員的組成人員，不履行本法規(guī)定的職責，徇私舞弊、玩忽職守或者故意刁難有關當事人的，依法給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
　　四、證券發(fā)行審核的法律后果
　　證券發(fā)行審核程序，是證券監(jiān)管機構依照法律規(guī)定，主持和支配的特殊審核程序，其法律后果可概括如下：
　�。ㄒ唬┳C券發(fā)行人資格之形式適法性
　　在我國，證券監(jiān)管機構負責依法審核證券發(fā)行人的發(fā)行申請。發(fā)行審核的基本任務是審核發(fā)行申請人的發(fā)行條件與法定條件之間的一致性，并盡力消除劣質證券的發(fā)行。雖然證券監(jiān)管機構在進行形式審查的同時，有權就發(fā)行申請的實質內容進行審查，但證券監(jiān)管機構審核顯然無法根本和徹底消除劣質證券的發(fā)行，而是盡力減少劣質證券的發(fā)行機會。
　　就證券發(fā)行實踐來說，有些申請人在提出證券發(fā)行申請時，尚難就證券發(fā)行之整體方案作出詳盡、周嚴和無遺漏的設計；即使事先確定的股改和發(fā)行方案，也會因以后種種因素的變化而發(fā)生改變；證券監(jiān)管機構的審核雖然包括實質性審查，但依然側重形式審查，即發(fā)行申請人必須向證券監(jiān)管機構如實提供相關信息，證券監(jiān)管機構依照法律規(guī)定就報送文件的適法性進行審核；即使證券監(jiān)管機構極盡審核職責，也依然難以排斥申請人報送文件中的某些不真實、不準確和遺漏事項。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，證券監(jiān)管機構主要是對法定報送文件的審查，且該等審查與申請人報送文件義務密切相關。在這個意義上，證券監(jiān)管機構審核后作出的核準決定，只意味著報送文件所揭示的內容符合證券法及公司法規(guī)定的發(fā)行條件，只意味著發(fā)行申請人在形式上具備了證券發(fā)行條件。證券監(jiān)管機構作出審核批準，無法確定發(fā)行申請人真實狀況與法定發(fā)行條件在本質上的絕對一致性。所以，依照發(fā)行審核程序作出發(fā)行批準，意味著證券發(fā)行人在資格上具有適法性。
　�。ǘ�）證券發(fā)行之程序合法性
　　發(fā)行證券必須事先獲得證券監(jiān)管機構的核準或審批，未經核準或審批發(fā)行證券的，均構成違法發(fā)行�！蹲C券法》第10條規(guī)定，“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準或者審批；未經依法核準或者審批，任何單位和個人不得向社會公開發(fā)行證券”，該法第175條進一步規(guī)定，“未經法定的機關核準或者審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募集資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。因此，是否獲得證券監(jiān)管機構的核準或審批，是判定證券發(fā)行合法性的前提。
　　嚴格地說，獲得核準或審批，只意味著證券發(fā)行在程序上具有合法性，而不意味著證券發(fā)行在本質上符合法定條件。如前所述，證券監(jiān)管機關雖然有權對發(fā)行申請進行實質審核，但審核重點依然是發(fā)行申請人報送的申請文件，故證券監(jiān)管機構作出核準或者審批屬于形式審核，而非嚴格的實質審核。在此意義上，證券審核機關作出的核準或者審批，只表明證券發(fā)行具有程序合法性，而不意味著證券發(fā)行在實體上合乎法律規(guī)定。
　�。ㄈ�）發(fā)行人和投資者自行承受經營及投資風險
　　證券審核機構作出核準或審批，只表示證券審核機構確認發(fā)行人報送文件所揭示的內容符合證券發(fā)行的法定條件，證券審核機構不對證券發(fā)行人未來的經營和收益狀況提供擔保，更不對投資者的未來收益提供擔保。《證券法》第19條規(guī)定，“股票依法發(fā)行后，發(fā)行人經營與收益的變化，由發(fā)行人自行負責；由此變化引致的投資風險，由投資者自行負責”。
　　有種觀點認為，我國證券發(fā)行審核制度兼采形式審核與實質審核，故審核機關應對所發(fā)行的劣質證券承擔責任。另種觀點認為，審核機關不應對此承擔責任，因為即使最嚴格的審查，也無法排除證券發(fā)行申請中存在的個別不真實、不準確和不完整的信息。我們認為，審核機關對發(fā)行人發(fā)行劣質證券的行為，不應承擔法律責任。我國現(xiàn)在推行的發(fā)行審核制度，是法律賦予審核機關的法定義務和職責。對證券發(fā)行采取一定程度的實質審核，適應了我國投資者投資風險意識相對薄弱的實際狀況，有利于消除劣質證券，可以最大限度地保護投資者利益。因此，只要發(fā)行審核機關依照法定條件和公開規(guī)章進行審核，就不應承擔投資風險及企業(yè)經營狀況變化的風險。根據(jù)證券發(fā)行實踐，發(fā)行審核以發(fā)行人及中介機構提供的報送文件作為基礎。有些場合下，即使發(fā)行審核機關認真履行職責，也難以發(fā)現(xiàn)或徹底消除劣質證券的存在。發(fā)行審核機構是協(xié)助投資者降低投資風險的機構，而不是投資保險機構；如果強求發(fā)行審核機構承擔責任，這無疑是為發(fā)行人及中介機構逃避責任尋找借口。
　　在發(fā)行審核機構是否應承擔責任問題上，要消除兩個誤會和誤解。第一，不應假定發(fā)行審核機構是個故意犯錯誤的機構。發(fā)行審核機構要依照《證券法》及相關規(guī)則審核證券發(fā)行申請，不能因為個別劣質證券曾獲準發(fā)行，就推定發(fā)行審核機構與投資者和發(fā)行人之間存在利益矛盾，甚至推定發(fā)行審核機構應承擔發(fā)行劣質證券的法律責任。第二，不應將發(fā)行審核機關個別工作人員的疏忽和玩忽職守行為，等同于審核機關本身的行為。若發(fā)行審核機構工作人員疏忽或玩忽職守，相關工作人員應依法承擔個人責任。