第三節(jié)  證券經(jīng)紀業(yè)務
　　一、證券公司與投資者的關系
　　對證券公司與投資者之間的關系，學術界有不同觀點。有些學者將證券公司與投資者之間的關系稱為經(jīng)紀關系，有學者稱之為代理關系，還有學者認為證券公司與投資者之間屬行紀關系。我們認為，證券公司與投資者既非代理關系，又非行紀關系，屬于特殊性質(zhì)的委托合同關系，稱其為“經(jīng)紀關系”并無不妥。
　　《民法通則》第63條規(guī)定，“代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。據(jù)此，“代理是指代理人在代理權范圍內(nèi)，以被代理人的名義同第三人獨立為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。” 行紀是行紀人受委托人委托，以自己名義，用委托人的費用，為委托人辦理購、銷和寄售等業(yè)務，并收取傭金的協(xié)議。 “行紀、寄售等受托處分財產(chǎn)的行為，雖然是受人委托而為民事法律行為，且行為所生的收益應交付于委托人，但行為人是以自己名義為意思表示，其法律后果又由自己直接承擔，故不屬代理行為。” 上述觀點已清晰揭示出國內(nèi)學者關于代理、行紀以及相互關系的基本含義和內(nèi)容。
　　但投資者與證券公司之間的關系，顯然與此不同。從投資者參與證券交易的具體過程來看，投資者必須向接受其開戶的證券公司發(fā)出買賣證券的具體指令。無論該種指令是以柜臺填單方式作出的，還是以電子或刷卡方式作出的，均必須接受證券公司審驗。證券公司審驗主要事項包括投資者身份、投資者證券賬戶內(nèi)證券數(shù)額以及資金賬戶內(nèi)的資金情況。在柜臺填單情況下，審驗過程是直觀的，審驗時間相對較長；在刷卡下達指令情況下，審驗工作是通過計算機完成的，審驗時間短且不直觀。經(jīng)證券公司審驗并確定可以執(zhí)行投資者指令后，證券公司會將投資者指令輸入計算機終端，并使該指令進入證券交易所主機交易系統(tǒng)。如果投資者買賣指令經(jīng)過撮合并成交后，電子交易系統(tǒng)將直接從買方資金賬戶中劃撥相應資金，并將成交證券記人投資者的證券賬戶；同時，電子交易系統(tǒng)會直接從賣方證券賬戶中劃撥出相應數(shù)額的證券，并將賣出所得資金記人投資者賬戶。
　　我們可以從不同角度審查上述交易過程，并借此判定各方之間的關系。
　�。ㄒ唬┐�理與行紀都以與第三人發(fā)生交易關系為前提
　　在民法學上，代理人或行紀人與第三人之間的行為后果由何人承擔，始終是代理及行紀制度的關心焦點，也是設計該法律制度的前提和目的。在代理制度中，民法強調(diào)由被代理人承擔代理人與第三人交易行為的后果；在行紀制度中，民法則強調(diào)由行紀人承擔其行為后果。因此，無論代理或者行紀制度，均以代理人或行紀人擁有某種受托權并借此與第三人發(fā)生交易關系為核心。若不存在第三人，也就無所謂代理或者行紀制度。因此，確立代理或行紀制度，首先是為了解決與第三人進行民事行為的后果歸屬問題，而不在于解決本人（被代理人或委托人）與代理人或行紀人之間的關系。
　　但在討論證券公司與投資者關系中，著眼點不在于確立投資者與第三人之間的關系，也不在于確定究竟是證券公司買賣證券，或者是投資者買賣證券，更不在于確定與第三人所發(fā)生交易的法律后果由何人承擔，而僅在于識別投資者與證券公司之間關系的性質(zhì)和內(nèi)容。因此，在研究證券公司與投資者關系過程中，不應涉及第三人地位，也不應涉及證券買賣行為及其后果的承擔問題。在這個意義上，以調(diào)整與第三人關系為宗旨的代理或行紀制度，無法解釋證券公司與投資者之間的關系。引伸之，代理或行紀制度是調(diào)整被代理人或委托人對外關系的法律制度，而不直接調(diào)整被代理人與代理人、行紀人與委托人之間的內(nèi)部關系。
　　（二）證券公司與投資者之間屬于委托關系
　　《合同法》第396條規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。也即委托關系僅確立了受托人處理受托人事務的合法性，從而排斥他人在未被受托情況下處理權利人事務的可能。因此，委托關系與受托人是否具有對外代理權全無關系。“代理屬于對外（即本人與代理人以外的第三人）的關系，不對外也就無所謂代理；而委托則屬于對內(nèi)關系，即其存在于委托人與受托人之間。”
　　證券公司與投資者間的關系屬于委托關系。首先，投資者在證券公司辦理證券開戶手續(xù)，就意味著該投資者選定該證券公司作為其受托人。某投資者或許僅為某種特殊便利而在該證券公司開設證券賬戶或資金賬戶，而全然沒有進行證券投資的愿望。但此等情況下，證券公司依然要象所有的受托人那樣，妥善處理投資者的賬戶事務，包括根據(jù)投資者的要求提取資金，或接受新存入資金。其次，該種委托關系意味著，一旦投資者向該證券公司發(fā)出某種證券的買賣指令，證券公司就必須執(zhí)行該指令。證券公司在依法審驗投資者資格及賬戶后，除發(fā)現(xiàn)依法不得執(zhí)行的指令外，不得拒絕執(zhí)行投資者的指令。證券公司因執(zhí)行該指令，可獲得相關手續(xù)費或傭金等。再次，證券公司無故拒絕執(zhí)行投資者指令，或為投資者正常買賣證券活動設置障礙的，要依照開戶協(xié)議及有關規(guī)則向投資者承擔損害賠償?shù)呢熑�。在上述環(huán)節(jié)下，完全不涉及證券買賣的相對方，不存在任何對外關系及因為該種對外關系而發(fā)生的法律后果。
　　我國以往民事法律僅規(guī)定代理制度；沒有規(guī)定委托關系或委托合同，加之委托關系往往伴隨代理權的授予，這種狀況是使許多人誤以為代理與委托系同一概念的重要原因。依照《合同法》關于委托合同的規(guī)定，在委托人和受托人建立的委托關系基礎上，可以派生出一系列不同的對外關系。如當委托人授權受托人以委托人名義對外進行民事行為時，則發(fā)生代理關系；若對外為事實行為，則屬單純委托事項。當委托人授權受托人為其處理相關事務，但未授予其代理權時，此種關系又可歸于行紀關系，受托人須自行承擔對外行為的一切后果。因此，學術界有種觀點認為，委托是代理的基礎關系之一，而非代理關系本身。
　�。ㄈ�）證券公司與投資者之間屬于特殊委托關系
　　證券公司與投資者間雖屬委托關系，但該種委托關系具有特殊性。依照該種特殊性，當特別法對兩者之間的關系有特別規(guī)定的，適用該特別法規(guī)定；如果特別法沒有規(guī)定的，則適用《合同法》的一般規(guī)定，也可適用民法有關規(guī)定。證券公司與投資者之間委托關系的特殊性，首先表現(xiàn)為委托事務的特殊性。該等委托事務通常為證券買賣事務，也可廣泛涉及證券賬戶管理等，從而顯現(xiàn)出與一般民事事務處理上的差異。鑒于委托事項通常為證券買賣，為妥善保護投資者的利益，證券公司與投資者之間的關系必須在《證券法》中加以規(guī)定，從而又導致法律適用上的特殊性。正基于此，《證券法》第138～145條就該等委托關系的特殊規(guī)則作有若干特別規(guī)定。
　　在承認證券公司與投資者間委托關系特殊性的基礎上，應當特別關注《證券法》第137條的規(guī)定，即“在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀人”。有人提出，同一法條中同時采用“代理”、“中介”和“經(jīng)紀”是立法上的錯誤，因為上述三概念所反映的關系內(nèi)容與性質(zhì)明顯存在差異。我們認為，這種批評有其合理性，特別是將“中介”這一模糊概念引入立法條文中，顯然會使以往學術爭論更趨復雜，但這也正說明證券公司與投資者之間關系的特殊性。與此同時，將“代理”與“經(jīng)紀”并列使用，并無不妥之處。如前所述，委托關系是基礎關系，但在該基礎關系上，可以派生出若干性質(zhì)迥然不同的對外關系。舉例來說，當投資者沒有向證券公司下達證券買賣指令時，他與證券公司之間是單純的委托關系，不存在與第三人之間的任何關系。當投資者下達證券買賣指令時，證券公司審驗后向證券交易所報盤并成交時，此等關系又應界定為代理關系。
　　對證券公司依投資者買賣指令報盤成交而產(chǎn)生的關系性質(zhì)，有人持“行紀說”觀點，我們則持“代理說”觀點。依大陸法系行紀理論，行紀者，為受托人以自己名義為委托人處理事務，且事務處理后果由行紀人直接承擔。代理者，為受托者以被代理人名義從事民事活動，且該行為后果由被代理人承擔�？梢姡�代理與行紀的主要分別有兩點：行為人的名義與法律后果的承擔。在證券交易過程中，證券公司顯然是以投資者名義進行證券買賣，而且證券買賣后果由投資者直接承擔。在行為人名義問題上，投資者因交易規(guī)則的限制，不能直接進入證券交易所進行證券買賣報單，而必須借助證券公司進行報單和成交。但證券公司并非以自己的名義報單，更不是為自己利益報單，而是以投資者的證券賬戶和資金賬戶并為投資者的利益進行報單和進行成交。在這里，“行為人名義”特別地表現(xiàn)為“投資者賬戶”，這顯然與一般商業(yè)活動中聲稱“被代理人名義”的做法有所不同。在行為后果問題上，無論證券公司執(zhí)行的指令是買進或賣出證券，所有交易結果均記人投資者的證券賬戶或資金賬戶，證券公司只要履行審驗義務并依法執(zhí)行指令，就無須對交易后果承擔責任�！蹲C券法》第143條明確規(guī)定，“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。該條款雖然是對證券公司禁止義務的規(guī)定，但也顯示出證券交易后果由投資者承擔的法律宗旨。故就證券買賣指令的執(zhí)行而言，證券公司與投資者之間顯然不屬于行紀關系。
　　可見，證券公司與投資者之間關系的復雜性，不僅表現(xiàn)在處理事務的特殊性和法律適用的特殊性，更表現(xiàn)在它派生出法律關系的多重性。它有時僅具有保管關系內(nèi)容，有時具有執(zhí)行買賣指令的預約關系性質(zhì)，有時具有代理關系的性質(zhì)。在此意義上，采取不同于傳統(tǒng)民法理論的“經(jīng)紀”概念，具有其特定環(huán)境的合理性。引伸而言，“經(jīng)紀”概念是證券法領域中的特殊概念，必須結合證券交易的特點確定該概念的特殊含義。
　　二、證券經(jīng)紀的義務性規(guī)范
　　證券公司經(jīng)紀業(yè)務規(guī)則，大致分為義務性規(guī)則和禁止性規(guī)則兩類。前者是證券公司在從事經(jīng)紀業(yè)務中應當為一定行為的義務規(guī)范，即作為之義務規(guī)范；后者是證券公司在經(jīng)紀業(yè)務中不得實施某種行為的規(guī)范，即不作為之義務規(guī)范。這里，先就作為之義務規(guī)范作出概括。
　�。ㄒ唬┵~戶管理義務
　　賬戶管理義務，是證券公司以受托人和管理人身份為投資者提供資金及證券管理服務的義務。證券公司須依照誠信原則履行賬戶管理義務，必須做到善棗行事，不損害投資者利益，不得挪用投資者賬戶內(nèi)資金及證券。根據(jù)《證券法》第 138條規(guī)定，證券公司辦理經(jīng)紀業(yè)務，必須為客戶分別開立證券和資金賬戶，并對客戶交付的證券和資金按戶分賬管理，如實進行交易記錄，不得作虛假記載�？蛻糸_立賬戶，必須持有證明中國公民身份和中國法人資格的合法證件。
　　按此規(guī)定，該條款包括以下含義：（1）分別開立資金賬戶和證券賬戶，不得將資金賬戶和證券賬戶混合開立；（2）對不同投資者，應采取按戶分賬管理，必須區(qū)分不同投資者開立的資金及證券賬戶，不得將不同投資者的資金賬戶或證券賬戶混合開立，避免投資者之間的融資和融券行為；（3）如實進行交易記錄，不得作虛假記載，也不得作錯誤記載。
　　本條款以上內(nèi)容是對以往交易規(guī)則的延續(xù)，但就字面含義而言，存在以下兩個問題：（1）關于證券公司開立證券賬戶的規(guī)定。按照目前執(zhí)行的開戶規(guī)則，投資者應在證券登記公司開立證券賬戶，并在取得該賬戶后，向選定的證券公司開立資金賬戶。因此，投資者證券賬戶與資金賬戶系開立于不同機構，而非均在證券公司開立。若今后延續(xù)從前做法，則須對此條款作出修改；若今后修改現(xiàn)行做法，則須盡快作出進一步解釋和規(guī)定。（2）關于開立賬戶的身份證明。目前上市股票中，境內(nèi)上市外資股僅供境外投資者買賣，境內(nèi)上市的內(nèi)資股則僅供國內(nèi)公民和法人買賣。就境內(nèi)上市外資股股票而言，由于只能由境外投資者買賣，不可能要求其提供中國公民身份證和中國法人的合法證件。即使未來打破兩種股票的界限，境外投資者也不可能提供中國公民身份證和中國法人資格證明。
　�。ǘ�）委托書置備和保存義務
　　證券買賣委托書，是投資者在委托證券公司代理買賣證券時須填寫的書面格式文件。按照傳統(tǒng)做法，證券公司應制作和備置標準格式的委托書，投資者通過填寫該委托書下達證券買賣指令。因此，投資者填寫的委托書是投資者作出具體委托的證明，也是確定證券公司職責范圍的依據(jù)。《證券法》第139條規(guī)定，證券公司辦理經(jīng)紀業(yè)務，應當置備統(tǒng)一制定的證券買賣委托書，供委托人使用。采取其他委托方式的，必須作出委托記錄�？蛻舻淖C券買賣委托，不論是否成交，其委托記錄應當按規(guī)定的期限，保存于證券公司。
　　依此規(guī)定，證券公司承擔以下義務：（1）委托書置備義務。該格式化委托書必須采取統(tǒng)一制訂的格式，不得由證券公司自行確定內(nèi)容。現(xiàn)在采取的委托書格式是在交易所統(tǒng)一監(jiān)制下設計和印制的，通常包括證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等內(nèi)容。如果采取電話報單等方式下達證券買賣指令的，該等電話記錄或其他記錄，具有與委托書相同的效果。（2）委托書保存義務。即對投資者填寫的委托書或者其他報單內(nèi)容應有原始記錄，并應由證券公司妥善保存。鑒于委托書的特殊證明意義，委托書和其他委托方式反映的記錄應保存適當年限。目前各證券公司普遍遇到電話報單記錄保存上的困難，但依該條款的規(guī)定，無論成交與否，證券公司必須保存相關記錄，否則極容易引起爭議。
　�。ㄈ�）委托指令執(zhí)行和報告義務
　　根據(jù)《證券法》第140條規(guī)定，證券公司接受委托后，必須按照交易規(guī)則和委托指令代理買賣證券，并在成交后制作并向投資者交付成交報告單。
　　投資者既是買賣某種證券的決定者，也是該種證券買賣后果的承擔者；證券公司作為受托人，須嚴格執(zhí)行投資者作出的委托指令。證券公司在接到委托指令后，應對其委托指令進行審核，以確定該委托指令是否符合交易規(guī)則的要求及是否存在形式錯誤，但不得向投資者提供買賣證券的建議，也不得違反委托指令等記載的證券品種、買賣數(shù)量、出價方式或價格幅度。違反該項義務的，可能構成違規(guī)行為或侵權行為。證券公司在執(zhí)行委托指令中，應公平地對待所有委托投資人，不得采取歧視性做法。依照《證券法》第104條規(guī)定，證券公司應按照時間優(yōu)先的規(guī)則進行交易申報，不得厚此薄彼，更不得按照成交機會多寡進行申報。
　　在完成委托指令后，證券公司應根據(jù)成交情況，按規(guī)定制作買賣成交報告書。證券交易中確認交易行為及其交易結果的對賬單，必須真實，并由交易經(jīng)辦人以外的審核人員逐筆審核，保證賬面證券余額與實際持有的證券相一致。
　　三 、證券經(jīng)紀的禁止性規(guī)范
　　證券經(jīng)紀的禁止性規(guī)范，通過確定對若干行為的禁止性規(guī)范，劃定證券公司從事經(jīng)紀業(yè)務中的合理活動范圍，以保證經(jīng)紀業(yè)務的有序發(fā)展。在不同證券市場中，由于管理制度和交易手段存在差異，借以損害證券市場及經(jīng)紀業(yè)務安全進行的手段多種多樣，且不同證券市場的違法行為形態(tài)各異。不同證券市場下確定的禁止性規(guī)范，在內(nèi)容和規(guī)則上存在較大差別。以漲停板制度而言，對接受該制度的證券市場來說，它可以直接控制證券過度投機和過量交易；但對未采取漲停板制度的證券市場來說，似乎有必要以其他方式限制過量交易。再以融資融券行為而言，有的國家為鼓勵證券市場的繁榮，并不禁止該等行為；但另一些國家則刻意禁止各種形式的融資融券行為，如此等等。
　　《證券法》結合我國證券市場的特點和證券公司運作的實踐情況，規(guī)定證券公司不得從事以下禁止性行為：
　　1．禁止證券公司向投資者提供融資、融券交易
　　《證券法》根據(jù)以往融資融券情況極其普遍且危害極大的特點，在多個條款中明確禁止證券公司向投資者融資融券。如《證券法》第36條規(guī)定，“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動”。第141條再次強調(diào)，“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易”，“證券公司接受委托買人證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易”。
　　2．禁止證券公司接受全權委托的買賣指令
　　所謂全權委托，是投資者向證券公司作出的、由證券公司決定證券買賣、選擇證券品種、決定買賣數(shù)量或者買賣價格的委托指令。也就是說，一旦接受全權委托指令，證券公司即可直接處理投資者的賬戶內(nèi)資金及證券。這種委托方式具有極大的風險和危害。從證券公司來說，它可以通過收集眾多全權委托，持有更大規(guī)模的資金或證券，或者將受托資金集中于某種股票，輪番炒作、操縱市場和證券價格；證券公司也可以利用所取得的全權委托，與自己持有的證券進行對沖，謀取私利，損害投資者利益�！蹲C券法》第142條明確禁止證券公司接受全權委托從事經(jīng)紀業(yè)務。
　　3．禁止證券公司對投資者利益作出非法承諾
　　《證券法》第143條規(guī)定，“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。這一規(guī)定既是對證券公司禁止性行為的規(guī)定，也是對投資者自負風險規(guī)則的重申。在證券經(jīng)紀業(yè)務中，證券公司充當證券買賣的代理人，證券買賣風險及收益應歸屬于投資者，證券公司僅應依照有關規(guī)則及與投資者達成的委托協(xié)議，收取合理的費用和傭金，不得為投資者利益提供擔保，也不得為投資者作出利益承諾。
　　4．禁止證券公司及其從業(yè)人員接受投資者的私下委托
　　《證券法》第144條規(guī)定，“證券公司及其從業(yè)人員不得未經(jīng)過其依法設立的營業(yè)場所私下接受客戶委托買賣證券”。也就是說，證券公司及其從業(yè)人員只能接受投資者作出的證券買賣的正式委托，即在交易規(guī)則允許的期限內(nèi)，依照交易規(guī)則許可的委托方式，在證券公司營業(yè)場所或通過證券公司許可的交易系統(tǒng)作出委托指令。這里所稱“依法設立的營業(yè)場所”，應作合理解釋，不僅包括證券公司營業(yè)的固定場所，也應當包括以電話委托可以覆蓋的其他場所。
　　5．其他禁止性行為
　　《證券法》關于證券公司從事經(jīng)紀業(yè)務中的禁止性規(guī)范，散見于該法的許多地方和諸多條款中。其中，《證券法》第三章“證券交易”第四節(jié)“禁止的交易行為”中，就明確禁止證券公司從事?lián)p害客戶利益的欺詐行為，包括違背客戶委托為其買賣證券、不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認文件、挪用客戶證券或資金、私自買賣客戶賬戶內(nèi)證券、誘使客戶進行不必要的證券買賣及其他損害客戶利益的行為。